Mediante el Decreto No. 1261-86-484 de diciembre de 1986, emitido por Joaquín Balaguer, surge la Oficina Coordinadora y Fiscalizadora de Obras del Estado, con el objetivo de coordinar y fiscalizar la construcción de obras realizadas por el gobierno dominicano bajo la instrucción inmediata de la Presidencia de la República, en el marco del proyecto de construcción del Faro a Colón y la celebración de los 500 años del Descubrimiento y Evangelización de América. Posteriormente, con el Decreto No. 590-87 del 25 de noviembre de 1987, el Presidente Joaquín Balaguer crea la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado, adscrita al Poder Ejecutivo, con la finalidad de supervisar la construcción de proyectos de infraestructura contratados por el Estado. Finalmente, a través del Decreto No. 446-00 del 16 de agosto del año 2000, el Presidente Hipólito Mejía dispuso que todas las responsabilidades y bienes asignados a la Oficina Coordinadora y Fiscalizadora de Obras del Estado, quedaran a cargo de la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado, adscrita al Poder Ejecutivo.[1]
Es así como nace y se consolida en sus funciones la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado (En adelante “OISOE”). De una lectura de los Decretos que la crean, los cuales no pasan de dos o tres párrafos, se puede apreciar que se trata de una institución creada sin funciones determinadas, y sin una estructura u organización definida. Solo se establece que es una “oficina” que forma parte del Poder Ejecutivo. Sin embargo, no se indica cuales son sus funciones, obligaciones, límites ni cuál es el rol que juega dentro del sistema de compras y contrataciones públicas. Hoy en día, es una institución que no solamente “supervisa”, sino que también conduce licitaciones, maneja un presupuesto significativo propio, y se encarga de la dirección de construcciones de escuelas y demás obras de la agenda social del Poder Ejecutivo. En la actualidad, la entidad, mediante decreto del presidente Danilo Medina, tiene a su cargo la construcción del 40% de las aulas y estancias infantiles. También está a cargo de la remodelación de la mayoría de los hospitales intervenidos por el Gobierno. Recientemente, se ha destapado un escándalo fruto del presunto suicidio del arquitecto David Rodríguez el pasado 25 de septiembre de 2015, que ha puesto en tela de juicio y en el ojo publico el funcionar de la OISOE. Los supuestos motivos de su suicidio extraídos de una carta que dejó, radican en que funcionarios de la OISOE le prestaban el dinero que necesitaba para terminar la obra para la cual fue contratado, debido a que la propia OISOE no le había pagado los montos necesarios. Además de la evidente corrupción que existe en dicho mecanismo ilegal de “financiamiento”, se deben estudiar los motivos que permitieron que dicho andamiaje ilícito tuviera lugar. Ya que en este tipo de cosas, no solamente se trata de inmoralidad, sino de un sistema cuya organización crea el caldo de cultivo para operaciones corruptas, cuyos platos rotos los terminan pagando los que pagan los impuestos. 1. El primer problema que salta a la vista es sencillo de identificar: la OISOE si se dedica a “supervisar” no puede ni debe ser una entidad que también realice licitaciones y adjudicaciones de obras públicas. 2.El segundo: no puede funcionar bien una institución sin reglamentación interna, sin legislación que la regule y que armonice su accionar con las leyes del área. 3. Tercero y lo que es más grave: en la República Dominicana las compras y contrataciones públicas se hacen sin cumplir la planificación establecida en el plan anual de compras públicas (la planificación de compras de la entidad) requerida por la regulación del sector. Como consecuencia, al momento de otorgar una obra o adjudicar una licitación, no se tiene el dinero para pagarle a los contratistas. Aun cuando se supone que las entidades públicas deben preparar certificaciones de existencia de fondos (documento que valida que la entidad tiene fondos para pagar) al momento de realizar su planificación anual de compras públicas. El desenlace principal es que se generan escenarios que los oportunistas aprovechan para beneficiarse, y que llevan a la quiebra a los empresarios que no acepten someterse a la extorsión, y que no puedan soportar el peso económico de construir o suplir bienes con sus propios recursos. 4. El cuarto problema es una falla estructural, y se debe al hecho de que en la República Dominicana no existe un órgano regulador con las facultades legales y la independencia necesaria para supervisar como es debido el sector de las compras y contrataciones del Estado. Sobre todos estos problemas, y otros más, estaremos hablando en nuestros próximos artículos sobre el tema. [1] Fuente: www.oisoe.gob.do
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Por Ma. Isabel Carrascosa [1]
La región Centroamericana y del Caribe poco a poco han ido construyendo institucionalidad. Luego de un siglo veinte infestado de conflictividad social y debilidad institucional reflejada en dictaduras y guerras internas, la región recibió al siglo veintiuno con problemas de narcotráfico, inseguridad y una serie de escándalos de corrupción que parecieran haber convertido a sus ciudadanos inmunes a este tipo de situación. Los centroamericanos y caribeños hemos sobrevivido en circunstancias sociales adversas pero pareciera que estamos empezando a vivir un despertar ciudadano que tiene la capacidad de fortalecer nuestras instituciones y convertirnos en verdaderas Repúblicas. La actual situación político-social de Guatemala demuestra que el pueblo sí puede ser soberano. Desde el mes de abril de este año se descubrió una caso de corrupción en las aduanas del país que involucraba directamente a la en ese momento vicepresidente del país y al presidente. El caso fue llamado La Línea y fue investigado por el Ministerio Público (ente encargado de la investigación penal en el país) y por CICIG, que es un ente de investigación internacional creado mediante un acuerdo entre Naciones Unidas y Guatemala. A partir del descubrimiento de estos hechos, se conocieron otros casos de corrupción que indignaron aún más a la población, quien de forma espontánea inició una serie de manifestaciones en la plaza central de la Ciudad Capital y que luego se replicaron en los centros urbanos en todo el país. Las redes sociales como herramienta para la organización social fueron un elemento diferenciador de este movimiento que ha pasado de un #RenunciaYa, #JusticiaYa, #Quieromis105votos a un #EstoApenasEmpieza. La participación de distintos sectores del país también son considerados como un cambio positivo para una sociedad altamente desigual como la guatemalteca. Pero quizás la característica más importante de esto es que todas las manifestaciones han sido pacíficas. Los triunfos legítimos y sociales que han logrado las manifestaciones son los siguientes: Primero la renuncia de la Vicepresidenta de Guatemala, quien actualmente se encuentra en prisión preventiva y ligada al proceso del Caso La Línea. Luego de la primera declaración de la ex-vicepresidente se hizo evidente la participación del presidente en el caso, la población exigía su renuncia pero el presidente se negaba a dejar el cargo y entregarse a la justicia. En Guatemala, la Presidencia tiene derecho al antejuicio que es una especie de impeachment, que le garantiza al cargo cierta estabilidad pues no se puede investigar ni acusar a quien esté en ese cargo sin antes llevar un proceso de investigación previo en el Congreso, y que ¾ del Congreso vote a favor de quitarle este tipo de inmunidad. La presión ciudadana ejercida fue de tal magnitud que el Congreso le removió el derecho de Antejuicio del Presidente de la República Otto Pérez Molina. Un proceso políticamente sumamente complicado porque el actual Presidente se ha aliado con el partido político LIDER quien lleva la delantera en las elecciones a celebrarse este domingo y quien además tiene mayoría en el Congreso de la República. El martes de esta semana marcó la historia de Guatemala para siempre. El día martes los entes encargados de la investigación solicitaron el arraigo del Presidente, y el día de hoy por la mañana el señor Pérez Molina renunció del cargo. Esto quiere decir que a días de las elecciones generales en Guatemala el pueblo pidió la renuncia de la vicepresidente y presidentes electos hace cuatro años. De aquí al 14 de enero del próximo año en Guatemala gobernarán el vicepresidente nombrado después de la renuncia de Roxana Baldetti, Alejandro Maldonado Aguirre, quien ahora va a tomar el puesto de presidente y a quien el Congreso en los días próximos elija como nuevo vicepresidente. El miedo de muchos era que estas manifestaciones y estos cambios fueran a debilitar la institucionalidad del país. Pero el resultado es todo lo contrario. El estado es hoy más fuerte que ayer. La ciudadanía está consciente de que las personas que ocupan los puestos pueden ser removidas por las vías legales y políticas legítimas, sin necesidad de golpes de estado ni violencia. El trofeo más significativo es que la población siente que tiene el poder de vuelta en sus manos. Que la idea republicana de igualdad ante ley se hizo efectiva y que el actual Presidente tiene sus días de libertad contados. Esto es una amenaza para los siguientes gobiernos, el pueblo ya no se quedará callado ante el robo y no permitirá gobernantes espurios. [1] María Isabel Carrascosa Coll. Abogada y Notaria en Guatemala, con maestría en Derecho Internacional y Derecho Comparado por la Universidad de George Washington, Estados Unidos. Profesora de Derecho Comparado y Derecho Parlamentario en la Universidad Francisco Marroquin, en Guatemala. Socia Fundadora de la firma SCConsultores, entidad especializada en cabildeo parlamentario, redacción y formulación de legislación y reglamentos. Becada de la Fundación Carolina en España y becada Fulbright en Estados Unidos. La Eficiencia Energética (EE) es el conjunto de acciones que permiten optimizar la relación entre la cantidad de energía consumida y los productos y servicios finales obtenidos. Por eso, ser eficientes con el uso de la energía significa “hacer más con menos”. (Agencia Chilena de Eficiencia Energética).
Un mecanismo que busca la eficiencia energética es la compra de productos energéticos que sean eficientes. En términos económicos, se considera que un producto energético es eficiente cuando el costo en su ciclo de vida es efectivo. En este contexto, la efectividad en el costo del ciclo de vida significa que los ahorros por los costos operativos de un producto durante su vida funcional es igual o mayor a cualquier costo adicional al momento de su compra. Antes de continuar, es importante diferenciar la “eficiencia energética” del “ahorro en el consumo de energía”, la segunda, aunque no deja de ser importante, significa dejar de usar la energía, para no gastar, la primera sin embargo, significa gastar menos energía, con el mismo tiempo de uso, y por ende, ahorrando no solamente dinero, sino también disminuyendo la demanda energética, y ayudando a su vez a proteger el medioambiente, pero sin dejar de percibir los beneficios del uso de la energía. En efecto, no se trata tanto de ahorrar luz apagando un bombillo, se trata de ahorrar luz aun cuando el bombillo está encendido. Debido a sus altos beneficios, y bajos costos operativos en el tiempo, para muchos la eficiencia energética es considerada como una “fuente” adicional de energía. En los EE.UU., si no fuese por las ganancias obtenidas debido a la productividad energética desde el 1970 conseguida principalmente por la implementación de programas y mecanismos de eficiencia energética, dicho país necesitaría producir un 50% más de la energía que actualmente produce, con todo los impactos concomitantes que eso conlleva en la factura energética, importación de petróleo, seguridad y confianza energética y la calidad medio ambiental. Por esa razón, algunos le llaman a la eficiencia energética “el nuevo petróleo”, ya que actualmente en los EE.UU. es la principal “fuente” de energía. Por esa razón, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) ha determinado que “de todas las fuentes no explotadas de energía limpia en América Latina y el Caribe, la eficiencia energética puede ofrecer el mayor impacto al menor costo. Los investigadores del BID han estimado que la región podría reducir su consumo de energía en un 10 por ciento durante la próxima década y salvar al mismo tiempo decenas de miles de millones de dólares mediante la adopción de aquellas tecnologías existentes que permiten aumentar la eficiencia.”[1] Los proyectos financiados por el BID han demostrado que el retorno de la inversión vinculada a la iluminación eficiente y a programas de electricidad motora, por ejemplo, es mejor que el costo de creación de nuevas capacidades de energía. Y es que, la eficiencia energética constituye incluso una fuente de energía más efectiva y barata que las fuentes renovables de energía, ya que ataca directamente la demanda de energía, sin el costo que conlleva la instalación de infraestructuras y plantas. En la República Dominicana, la Ley General de Electricidad No. 125-01, modificada por la Ley No. 186-07, de agosto del año 2007 establece el marco legal e institucional que rige las actividades de los sectores de electricidad, hidrocarburos y fuentes alternas, y uso racional de energía, es decir, del sector de la energía en general. Por lo que respecta a la eficiencia energética, la Ley No. 125-01, que crea la Comisión Nacional de Energía y le confiere la responsabilidad de regular y crear las políticas, normas y programas sobre eficiencia energética, y otras iniciativas legales que fomenten la eficiencia energética, tales como la exoneración de impuestos aduanales a las lámparas fluorescentes compactas. Sin embargo, en la República Dominicana no existe una ley que regule específicamente la promoción de la eficiencia energética mediante programas y mecanismos concretos. No obstante lo anterior, cabe mencionar que la República Dominicana tiene un Plan de Acción en materia de eficiencia y desarrollo energéticos. Dicho Plan, en el llamado “Eje 1: Ahorro y Eficiencia de Energía”, tiene como objetivo desarrollar acciones y medidas orientadas a producir resultados en términos del ahorro y el uso eficiente de la energía en el sector residencial, del transporte, comercial, público e industrial. Este plan es llevado a cabo de diferentes maneras actualmente por la Comisión Nacional de Energía (CNE), sin embargo, esto no es suficiente, hace falta más. Urge en la República Dominicana la elaboración de un Anteproyecto de la Ley de Eficiencia Energética. Para la implementación de programas y mecanismos que busquen bajar la demanda de energía existente. Esto se puede lograr a través de la implementación mediante ley de diferentes mecanismos de eficiencia energética que son perfectamente factibles en el país, por ejemplo: a) Implementación de semáforos con cronómetros y bombillas de diodos emisores de luz en las principales avenidas y ciudades del país; b) sincronización de semáforos para agilizar el tránsito; c) obligatoriedad de que las productos adquiridos por el gobierno sean eficientes energéticamente, de manera que el gobierno disminuya su demanda, ahorrando dinero y creando un mercado para que lo imite el sector privado. En definitiva, nuestro país debe buscar alternativas eficientes y de bajo costo para la solución del problema energético en nuestro país, el cual, actualmente no está cumpliendo con la demanda de energía de la sociedad. [1] Fuente: Informe del Foro de Eficiencia Energética y Acceso, México, Septiembre 2010. No es para nadie secreto que la Autoridad Metropolitana de Transporte (“AMET”), como mecanismo para el cobro de multas, o cuando no se ha renovado a tiempo el impuesto del marbete, retiene los vehículos de los infractores en ciertos supuestos. Se pueden ver en diferentes esquinas de la ciudad, cuando en ciertos operativos son retenidos decenas de motocicletas y automóviles. Dichos vehículos son trasladados a centros de acopio y son devueltos cuando se lleva comprobante del pago correspondiente a la multa impuesta.
Antes de proseguir con el análisis, es importante hacer la aclaración, que muchos otros especialistas han hecho anteriormente y que nuestro Tribunal constitucional ya ha confirmado, pero que las autoridades no parecen entender: la AMET ni ninguna otra autoridad pública está facultada legalmente para retener ningún tipo de vehículo u otro bien por infracción de leyes de tránsito, salvo en un número limitado de escenarios que por la naturaleza de la infracción el vehículo esté impedido de transitar. El artículo No. 27 de la Ley de Tránsito de Vehículos No. 241 del 28 de diciembre de 1997 (“Ley de Tránsito”) establece que solamente pueden ser retenidos vehículos por la AMET en los siguientes escenarios: “1. Conducir un vehículo de motor o tirar de un remolque por las vías públicas, cuando tal vehículo de motor o remolque no esté autorizado por el Director de Rentas Internas a transitar por éstas (…) 7. Colocar las placas expedidas por virtud de esta Ley y sus reglamentos a un vehículo de motor o remolque en otro vehículo de motor o remolque (…) 14. Borrar, alterar o tapar el número de serie o identificación del motor o el del chasis de un vehículo de motor o el de un remolque (…) 19. Exhibir en el exterior de un vehículo de motor o remolque placas de número que no sean las prescritas por esta Ley.” Conforme se puede apreciar, la Ley de Tránsito prevé la retención de vehículos estrictamente en los escenarios donde es evidente que los mismos no pueden transitar, como es el caso cuando un vehículo transita con la placa de otro. No otorga un cheque en blanco a la AMET para que retenga vehículos por infracciones como mecanismo para el cobro de multas. Importante además es aclarar, para evitar interpretaciones forzadas de disposiciones legales, es que si aún si la Ley de Tránsito previese la retención de vehículos abiertamente como mecanismo para el cobro de multas, dicha disposición legal o cualquier interpretación que se tenga en ese sentido, sería nula, por ser inconstitucional. El artículo 40.15 de la Constitución de la República Dominicana dispone que la ley “solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”. Consagra aquí el texto constitucional un patrón de interpretación constitucional que exige cierta sustancial y razonable relación entre el acto (ley, reglamento, acto administrativo, sentencia) y la seguridad, salubridad, moralidad y bienestar de la comunidad o del sector que se regula, que se conoce como el principio de razonabilidad. Este principio ha sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia, la cual ha estatuido que los tribunales gozan de “la facultad de exigir la condición de razonabilidad en la aplicación de toda ley por los funcionarios públicos, condición que debe alcanzar, sobre todo, a aquellas que impongan cargas y sanciones de toda índole”.[1] ¿Cuándo se puede afirmar que una norma es constitucional y objetivamente “razonable”? Para esto, el Tribunal Constitucional del Perú ha elaborado un “test de razonabilidad”, partiendo de que existen unos subprincipios que conforman el contenido de este principio constitucional. Con ese razonamiento se logra conseguir un análisis objetivo de lo que se puede considerar algo como “razonable”: a. El principio de idoneidad.- Toda injerencia en los derechos será idónea si se busca fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo suponiendo: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida examinada. b. El principio de necesidad.- Para que una injerencia en los derechos sea necesaria no debe existir ningún otro medio alternativo que tenga la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Para ello, debe analizarse tanto la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y, también, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. c. El principio de proporcionalidad en sentido estricto.- La injerencia en los derechos fundamentales es legítima si el grado de realización del objetivo es por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho. Se comparan dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. Ante lo anterior cabe preguntarse: ¿Es la retención de vehículos la medida más idónea para lograr el cobro de las multas por infracciones de tránsito? Es decir, ¿no existen otras vías por las cuales se pueda exigir el pago de multas? ¿es necesaria? ¿es proporcional el daño y el trauma que ocasiona al ciudadano que le quiten su vehículo y muchas veces único medio de subsistir, al beneficio que representa para el Estado? No hay que ser un gran ilustrado, para darse cuenta que no, considerando que las personas tienen que acudir a pagar una multa sin el vehículo que los transporta, dejando muchas veces de recibir el pago de la jornada cuando se trata de personas que dependen de su trabajo diario. Considerando además, que muchas veces en el caso de empleados privados el vehículo que manejan no está a su nombre, lo cual complica aún más el trámite de obtención del vehículo, generando un cargo para el dueño del vehículo, cuando las sanciones se suponen deben ser personales. Por esa razón, para el TC del Perú “el <<test de razonabilidad>> tiene unos contornos más o menos claros: consiste en un análisis de costos; es decir, si una política alcanza sus resultados a un costo razonable. Para esto se analiza si la norma es adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, o sea, si sus costos son menores que sus beneficios.”[2] (Subrayado nuestro) Por lo anterior, la AMET debe abstenerse de retener vehículos en los supuestos que la ley no contempla. Las infracciones deben ser sancionadas, y dichas sanciones deben ser cumplidas y exigidas, pero las mismas deben ser legales, razonables, idóneas, proporcionales, efectivas, y sobretodo personales, si queremos fortalecer un Estado de Derecho, y una cultura de cumplimiento. Lo anterior, ha sido confirmado por nuestro Tribunal Constitucional cuando en su Sentencia No. TC/0021/2015 afirmó que "es de entender que toda actuación al margen de lo dispuesto en los artículos referidos se realiza de forma ilegal, en vista de que podrían resultar violatorias a los preceptos establecidos en nuestra Constitución referentes al libre tránsito y a la propiedad privada. Así las cosas, el castigo dispuesto para los infractores, es decir, para aquellos que violen la ley de tránsito, entre otras, es la multa penal como sanción, no así la retención de los vehículos." [1] S.C.J. 15 de junio de 1973. B.J. 751. 1061. [2] Sentencia del 26 de marzo de 2007 1182-2005-PA/TC. En fecha 13 de agosto de 2014, el Tribunal Constitucional (TC) dominicano dictó la sentencia No. 0177-2014, en respuesta al recurso de revisión constitucional en materia de amparo incoado por el señor Julio César Valdez Toribio contra la Sentencia No. TSE-018-2013, dictada por el Tribunal Superior Electoral (TSE) el veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013), la cual a su vez conoció de una acción de amparo de cumplimiento incoada por el señor Rudy Francisco Tavárez Taveras contra el Concejo de Regidores del Ayuntamiento del municipio de Esperanza.
Dicha acción de amparo de cumplimiento perseguía que el regidor, Julio César Valdez Toribio, fuera suspendido de su cargo por haberse dictado en su contra auto de apertura a juicio, en virtud de una acusación penal. El tribunal acogió dicho amparo y ordenó que el señor Rudy Francisco Tavárez Taveras, en su condición de suplente, tomara posesión de la referida plaza. Aunque en la decisión mencionada existen otros elementos de interés, el presente comentario solamente versa sobre la competencia del TSE para conocer amparos de cumplimiento, cuando la naturaleza del derecho fundamental vulnerado así lo amerite. En tal virtud, el TC en su Sentencia 177-2014 estableció que “…el Tribunal Superior Electoral no era competente para pronunciarse sobre la nulidad de la resolución del Concejo de Regidores”, por entender que dicho Tribunal “incurrió en un error procesal al decidir sobre una controversia en el marco de un amparo de cumplimiento para el cual no era competente, en razón de que la naturaleza del conflicto era administrativa y no electoral, ya que no se trata de un asunto contencioso electoral ni de un diferendo interno entre partidos, sino de un acto que emana de una autoridad administrativa, cuya impugnación, ya sea por la vía de amparo o por la vía administrativa, debió ser conocida por el Tribunal de Primera Instancia del Distrito Judicial de la provincia Valverde en atribuciones contencioso administrativas, de conformidad con los artículos 102 y 103 de la Ley núm. 176-07, el artículo 3 de la Ley núm. 13-07 y el artículo 117 de la Ley núm. 137-11.” El TC fundamentó su criterio además, en los artículos 72, 75 y 114 de la Ley No. 137-11, arguyendo que “el Tribunal Constitucional entiende que la incompetencia del Tribunal Superior Electoral se fundamenta en que la Constitución política, su Ley orgánica núm. 29-11 y la Ley núm. 137-11, al atribuirle sus competencias, no le asigna la de conocer sobre amparo de cumplimiento relativos a la ley municipal”. En un documento dirigido a la prensa, los magistrados miembros del Tribunal Superior Electoral (TSE), José Manuel Hernández Peguero y Mabel Féliz Baez expresaron sus razonamientos con relación a la Sentencia 177-2014. En ese sentido, los referidos jueces expresaron que entienden que dicha sentencia, “erróneamente” otorga competencia al tribunal administrativo para conocer un amparo de cumplimiento en razón de que el conflicto se originó en un acto administrativo, a pesar de que a criterio de los referidos magistrados, la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC), en su artículo 74 establece la facultad de las jurisdicciones especializadas, como lo es el TSE, posición a la cual nos suscribimos plenamente. Bajo tal tenor, los mencionados magistrados del TSE arguyeron que “si los derechos fundamentales vulnerados fueron el de la participación política y al acceso a la posición pública, hay que concluir que el tribunal competente lo es el TSE y no un administrativo, dada la relación directa que existe entre esos derechos y la función del TSE”.[1] Sin duda, tal como lo expresaron los referidos magistrados, el precedente sentado por el TC a través de la sentencia No. 177-2014 vulnera el principio de la seguridad jurídica, en tanto la misma va en contra del espíritu de la Ley No. 137-11 en lo que respecta al juez competente de la acción de amparo en general. Y es que, si bien es cierto, conforme expresa el TC en su decisión, que el artículo 72 de la LOTCPC dispone que “será competente para conocer de la acción de amparo, el juez de primera instancia del lugar donde se haya manifestado el acto u omisión cuestionado”, no menos cierto es, que dicho artículo en su Párrafo I establece que “en aquellos lugares en que el tribunal de primera instancia se encuentra dividido en cámaras o salas, se apoderará de la acción de amparo al juez cuya competencia de atribución guarde mayor afinidad y relación con el derecho fundamental alegadamente vulnerado” (Subrayado nuestro). Con igual lectura reza el artículo 74 de la LOTCPC “los tribunales o jurisdicciones especializadas (…) deberán conocer también acciones de amparo, cuando el derecho fundamental vulnerado guarde afinidad o relación directa con el ámbito jurisdiccional específico que corresponda a ese tribunal especializado, debiendo seguirse, en todo caso, el procedimiento previsto en esta ley” (Subrayado nuestro). Por lo que haciendo una lectura sistemática de la LOTCPC, debe concluirse que para la determinación de cual es el tribunal competente para conocer de un amparo deberá efectuarse un análisis de la afinidad entre la competencia natural del tribunal y el derecho que se pretende conculcado o amenazado, por encima de cualquier otra lectura o interpretación que se pueda dar de otro artículo de la LOTCPC. Es en este sentido, que la LOTCPC establece en su artículo 114 que “[e]l Tribunal Superior Electoral será competente para conocer de las acciones en amparo electoral conforme a lo dispuesto por su Ley Orgánica.” En ese tenor, el artículo 27 de la Ley No. 29-11 Orgánica del Tribunal Superior Electoral (en adelante “LOTSE”) establece que “el Tribunal Superior Electoral será competente para conocer de los amparos electorales conforme a las reglas constitucionales y legales, podrá atribuir a las Juntas Electorales competencia para conocer de los mismos mediante el Reglamento de Procedimientos Electorales dictado por éste”. Esto va de la mano igualmente con el principio de efectividad. En efecto, en consonancia con uno de los principios cardinales de la justicia constitucional contemplado en el artículo 7.4 de la LOTCPC “todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicación de las normas constitucionales y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos, (…) y está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades” (Subrayado nuestro). Se consagra así el principio de la efectividad, el cual obliga al juez a realizar una interpretación que busque la efectividad de los derechos fundamentales, obligación que se traduce en la necesidad de que el juez que conozca del amparo, sea el que tenga mejor conocimiento, y cuya actividad judicial guarde mayor afinidad con el derecho alegadamente vulnerado. En razón de todo lo antes explicado, la interpretación del principio de efectividad y la necesidad de que el juez que conozca de la acción de amparo ya sea de cumplimiento o cualquier otro tipo debe ser el juez cuyo ejercicio guarde más afinidad con el derecho conculcado se encuentra por encima de lo que establece el artículo 75 de la LOTCPC el cual dispone que “[l]a acción de amparo contra los actos u omisiones de la administración pública, en los casos que sea admisible, será de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa (Subrayado nuestro). Por tal motivo, aun cuando se trate de actos emanados de la administración, si el contenido del derecho fundamental conculcado tiene un carácter eminentemente electoral, como es el caso que nos ocupa, el Tribunal competente para conocer del amparo, es el TSE. [1] Artículo publicado en Diario Libre en fecha 17 de septiembre de 2014 titulado “Tribunal Superior Electoral cuestiona la decisión del Tribunal Constitucional.” Disponible en http://www.diariolibre.com/noticias/2014/09/17/i795461_jueces-del-tribunal-superior-electoral-cuestionan-decisin-del-tribunal-constitucional.html Políticas Colaterales y Metas Socioeconómicas en las Compras Públicas: el caso de las MIPYMES6/9/2014 Es muy efectivo usar el poder de compra del gobierno para perseguir políticas públicas colaterales ayudando por ejemplo a personas con discapacidad, a reducir la tasa de desempleo, a reducir la contaminación, a conservar energía, así como lograr otros propósitos beneficiosos.
En efecto, el año pasado solamente la Presidencia de la República Dominicana gastó aproximadamente 3mil millones de pesos[1]. Tomando en cuenta la cantidad de dinero que el gobierno gasta en compras de bienes y servicios, es evidente que utilizar el gasto de dichos fondos para incentivar políticas públicas de alta prioridad para el Estado puede significar una gran diferencia. Tal como los expertos en la materia explican, “la finalidad principal de toda compra pública es satisfacer a tiempo la necesidad que tenga el gobierno, a precio justo y en términos y condiciones razonables. Sin embargo, el gobierno también puede usar el proceso de compra para implementar políticas que guarden poca o ninguna relación con, y que usualmente se encuentran en tensión con, las finalidades principales de las compras públicas. Esto es lo que se conoce como políticas colaterales o metas socio-económicas en la materia. Por ejemplo, al elegir el contratista, el gobierno puede darle valor al tamaño del mismo (que sea una pequeña o mediana empresa); el lugar donde será ejecutado el contrato (zona de alto desempleo); el dueño de la compañía a ser contratada (es manejado por mujeres); y el cumplimiento del contratista de una serie de otros requisitos y estándares”[2] tales como el cumplimiento de normas laborales, de salud o medioambiente. Las políticas colaterales impactan el proceso de compras públicas en diferentes formas. Primero, al excluir en ciertos casos la oferta de menor precio, el costo del contrato evidentemente aumenta. Por ejemplo, una pequeña empresa podría tener un precio más alto para producir un bien requerido por el gobierno que una empresa grande o una multinacional con mejor conocimiento en como hacerlo y por ende un procedimiento de manufactura menos costoso. Segundo, las agencias de gobierno podrían generar más gastos en la implementación de dichas políticas. Por ejemplo, un bombillo certificado como eficiente energéticamente tiene un mayor costo inicial que un bombillo convencional. Tercero, existe un mayor riesgo de incumplimiento por parte de una pequeña empresa que una con mayor experiencia y capacidad. Varios programas han sido creados en sistemas de compras públicas alrededor del mundo que proveen preferencias para pequeñas y medianas empresas, empresas para propietarios con discapacidad, empresas manejadas por mujeres o veteranos o pequeñas empresas ubicadas en zonas de alto desempleo o históricamente subutilizadas. En adición, en algunos sistemas los contratistas que deseen trabajar con el gobierno deben cumplir con requisitos medioambientales y condiciones laborales de empleados.[3] El 30 de diciembre de 2008, fue promulgada la Ley No. 488-08, que establece un Régimen Regulatorio para el Desarrollo y Competitividad de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES). Esta norma incorpora un mecanismo nuevo para el sistema legal Dominicano, pero bien conocido en los sistemas de compras públicas alrededor del mundo: la persecución de políticas públicas colaterales a través de las compras y contrataciones del Estado, en específico, el incentivo a las micro, pequeña y mediana empresas (MIPYMES). Dicha legislación, en su artículo 25, establece que “las instituciones estatales, al momento de realizar las compras de bienes y servicios, deben de efectuar el quince por ciento (15%) de las mismas a las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), siempre que los bienes y servicios demandados por dichas instituciones sean ofertados por las (MIPYMES).” De igual forma, la Ley No. 488-08 dispone que “en caso de que las micro, pequeñas y medianas empresas sean dirigidas por mujeres, que tengan una participación accionaria o del capital social superior al 50%, las instituciones estatales, al momento de realizar las compras de bienes y servicios, deben efectuar el 20% de las mismas a éstas MIPYMES, siempre que los bienes y servicios demandados por dichas instituciones sean ofertados por las MIPYMES. Más adelante, el 6 de septiembre de 2012, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No. 543-12, que constituye el nuevo Reglamento de la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, el cual aumentó el porcentaje de las compras públicas que deben ser apartadas para las MIPYMES a un 20%, abriendo la posibilidad también, para que si así la entidad contratante lo desea, incluir a las MIPYMES en el 80% restante. De tal manera que, desde el 2008, aunque de forma contundente desde el 2012, la República Dominicana deja de ser ajena a la noción de sacrificar el principio de competitividad en compras públicas, el cual conforme explicamos en nuestro artículo de fecha 21/05/2014, titulado “Objetivos Principales de todo Sistema de Compras y Contrataciones Públicas”, es uno de los pilares principales de todo proceso de compras públicas, a cambio de lograr otras metas socioeconómicas de alta prioridad para el Estado, tal como el crecimiento de las MIPYMES, lo cual, no solo tiene un gran impacto en la creación de empleos, sino que dinamiza la economía y contribuye a disminuir la gran brecha social y económica existente entre los propietarios de comercios ordinarios y los que en el pasado han construido grandes patrimonios a través de contratos con el Estado. En ese marco fue celebrado la semana pasada en el Hotel Embajador de Santo Domingo el IV Foro de Centroamérica y República Dominicana de Transparencia, Participación y Acceso a las Compras Públicas, donde precisamente se discutieron los problemas y beneficios que enfrenta la política de otorgar contratos públicos a las MIPYMES. En ese sentido, expertos en compras públicas de la región explicaron como las MIPYMES generalmente representan el 98% de las empresas registradas en un país, representando en la mayoría de los casos el 90% de los empleos y sin embargo, obteniendo solamente un 25% de las compras públicas, en el mejor de los casos. Dichos porcentajes refuerzan el argumento de que la cantidad de contratos apartados para las MIPYMES debe ser cada vez mayor, por lo que el 20% que se exige a las entidades del Estado actualmente en la República Dominicana debe ser solo una plataforma, que debe crecer de manera progresiva hasta alcanzar porcentajes más significativos. Y es que, un contrato del Estado puede ser mucho más beneficioso para una MIPYME que facilidades en el financiamiento o facilidades de capital, por lo que dicha política es sin lugar a dudas positiva. En conclusión, aunque separar un porcentaje de las compras públicas para las MIPYMES se aparta de algunos principios básicos que deben regir en todo proceso de contratación con el Estado (como la libre competencia o la evitación de riesgos, así como aceptar estándares menores de calidad) entendemos que los beneficios superan con creces los costos de implementación de dicha política, por lo cual la misma debe ser defendida e incentivada. [1] Fuente: Ministerio de Hacienda de la República Dominicana, Dirección General de Contrataciones Públicas, Boletín 12 – 2013, Estadísticas de Compras y Contrataciones del Estado. [2] John Cibinic, Jr., Ralph C. Nash Jr. and Christopher R. Yukins, et al. Formation of Government Contracts, Wolters Kluwer, Fourth Edition, 1571-1572 (2011). [3] Steven W. Feldman, W. Noel Keyes, et al. Government Contracts in a Nut Shell, West Nutshell Series, 5th Edition, 359-360 (2011). Aunque puede ser todo un reto y algunas veces imposible comprometerse con el cumplimiento de todos, es razonable intentar describir lo que podríamos denominar como las aspiraciones generales para un sistema ideal de compras y contrataciones públicas.
En tal sentido, se pueden identificar 9 metas frecuentes en los sistemas de compras públicas: 1) Competencia, 2) Integridad, 3) Transparencia, 4) Eficiencia, 5) Satisfacción del Consumidor, 6) Mejor Valor, 7) Distribución de Riquezas, 8) Evitación de Riesgos y 9) Uniformidad.[1] Estas “metas”, a la vez funcionan como principios rectores de todo sistema de compras públicas ideal, los cuales a su vez deben moldear la regulación en la materia. Dentro de estos 9 objetivos, se distinguen 3 principios especiales, los cuales se pueden denominar como los principios “marco” en toda regulación de compras públicas. Principios Marco Estos son los tres pilares que se encuentran (o que deberían encontrarse) detrás de todo sistema de contratación pública: 1) Competencia: el poder del libre Mercado. Al maximizar el uso efectivo de la competencia, el gobierno recibe el mejor valor en términos de precio, calidad, y condiciones de contratación. Detrás de este principio se encuentra la idea de que la motivación de los contratistas de excelencia es mayor cuando compañías privadas, movidas por el interés de conseguir beneficios, compiten “codo-con-codo” en buscar obtener trabajo. 2) Integridad: todo sistema de compras públicas debe contener reglas claras de conducta para los empleados y funcionarios públicos que conducen los procesos de compras y contrataciones públicas, así cómo para los entes privados involucrados en contratos con el Estado. Sobornos, favoritismo, o cualquier comportamiento anti-ético no tienen lugar en un sistema de compras públicas exitoso. Las entidades gubernamentales deben evaluar a los contratistas solamente en base a sus méritos, las capacidades demostradas y la calidad y el precio de sus ofertas, no en base a influencias ulteriores. 3) Transparencia: procedimientos a través de los cuales oferentes y contratistas se aseguren que las transacciones públicas son conducidas de manera imparcial y abierta. En un sistema transparente, las partes involucradas conocen claramente tanto las reglas aplicables para contratar con el Estado como las informaciones sobre oportunidades específicas de licitaciones públicas. El principio de transparencia ayuda a asegurar el principio de integridad, el cual a su vez, promueve la competencia. Existen significativos costos transaccionales, económicos y sociales asociados con maximizar la transparencia, la integridad y la competencia. No obstante, debido a la incidencia y relevancia de las compras públicas en la sociedad y en la administración gubernamental, estos costos son una excelente inversión a largo plazo para proteger el dinero público. Cabe mencionar, que la Ley No. 340-06 sobre compras y contrataciones públicas incluye los mencionados principios dentro del sistema dominicano de compras públicas. Aspiraciones en competencia Las demás 6 metas, se pueden definir como objetivos que compiten entre sí, y que a la vez funcionan como sus propios frenos y contrapesos, que serán aplicados dependiendo de cada proceso de contratación pública específica. 4) Eficiencia: el principio de eficiencia es generalmente asociado con tiempo, es decir, el sentido general del término se relaciona con que un proceso se realice en el lapso menor de tiempo posible. Sin embargo, un sistema de compras públicas es también eficiente cuando gasta la menos cantidad posible de recursos en el proceso de adquirir lo que necesita. Un sistema que emplea la cantidad menor posible de personas para conducir la adquisición de lo necesitado consume menos recursos. 5) Satisfacción del Consumidor: hace sentido para los compradores tratar de complacer a quienes utilizarán el producto. Desafortunadamente, complacer el usuario final, especialmente cuando este favorece suplidores específicos o exige que los productos sean provistos rápidamente, frecuentemente resulta en disminución de competencia y precios mayores, o simplemente decisiones de políticas públicas embarazosas. 6) Mejor valor: conseguir el mejor trato o la mejor oferta por el dinero público. Esto requiere investigación de mercado y negociación. Pero, obtener el mejor valor puede no siempre significar complacer al consumidor final, o conseguir alta calidad. 7) Distribución de riquezas: los gastos del gobierno pueden influenciar el comportamiento del mercado e influir en el crecimiento de comunidades y sectores económicos. Por tal razón, es considerado como buena práctica en un sistema de compras públicas utilizar la fuerza compradora del Estado para cumplir metas sociales y económicas, así como para promover políticas colaterales que se encuentren en la lista de prioridades públicas. 8) Evitación de riesgos: evitar riesgos indebidos es una responsabilidad fundamental de cualquier cuerpo gubernamental. No obstante, una obsesión inapropiada con evitar riesgos puede sofocar la creatividad, limitar la innovación y convertir una institución ineficaz. Uno de los mayores riesgos que corre el gobierno al momento de contratar es que el contratista no entregue a tiempo lo pactado, o con la calidad esperada. 9) Uniformidad: Un sistema uniforme de compras públicas sugiere que todas las entidades gubernamentales compren de la misma manera, siguiendo las mismas leyes, reglas y prácticas. Un sistema uniforme es eficiente ya que los vendedores/contratistas no necesitan aprender nuevas reglas para hacer negocios con diferentes agencias o departamentos estatales. En adición, resulta mucho más fácil entrenar a los empleados y funcionarios del gobierno que se encargarán de las compras públicas y permite a dichos “compradores” mayor flexibilidad para trabajar con varias y diferentes agencias de gobierno en su carrera administrativa. La uniformidad a su vez facilita que el sistema pueda ser más transparente. Todo sistema de compras públicas que desee ser exitoso en la administración de los fondos públicos debe manejar los anteriores principios o metas en la conducción de los procesos de adquisición de bienes y servicios para el Estado. Con esto, no solamente se ahorra dinero, sino que se garantiza la obtención de calidad. Resulta alentador, que con la reciente modificación de nuestra regulación en la materia, la República Dominicana se encuentra en armonía con lo que expertos en el área han denominado como “buenas prácticas” en compras públicas, lo cual, al menos en teoría, nos posiciona en buen camino. [1] Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002. |
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