Compras públicas y conflictos de intereses: el caso de Pro-Competencia.

En estos días, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la República Dominicana (Pro-Competencia), ha escenificado lo que se puede considerar como un caso de “libro de texto” en materia de conflictos de intereses en compras públicas, que amerita una detenida ponderación que enriquezca el análisis y el estudio de los conflictos de intereses en las contrataciones públicas. Antes de continuar, es importante anotar, que este artículo no se adentra en juicios de valor en torno a elementos personales de las partes envueltas en el caso, sino en determinar si objetivamente, ha existido o no, un conflicto de interés en este caso, tomando en cuenta la legislación de la República Dominicana en la materia, y las mejores prácticas internacionales en el sector.
 
1. Los hechos.
 
En diciembre de 2016, se inició la convocatoria para que oferentes presenten su propuesta en el marco de un proceso de comparación de precios para la contratación de servicios de rediseño de la identidad institucional de Pro-Competencia. La comparación de precios es uno de los procesos de adquisición de bienes y servicios que prevé la Ley 340-60 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del 18 de agosto de 2006 (Ley de compras).
 
La ley explica que este mecanismo “sólo aplica para la compra de bienes comunes con especificaciones estándares, adquisición de servicios y obras menores”, que se lleva a cabo mediante un proceso simplificado. En resumen, en una comparación de precios se elige al oferente con mejor precio, dentro de aquellos participantes que se determine cumplen con los estándares exigidos por la entidad contratante.[1] Por ende, conforme la Ley de compras, este tipo de procedimientos de compras públicas solamente tienen cabida en aquellos bienes y servicios con características estándar de poca complejidad.  
 
En dicha comparación de precios, resultó adjudicataria una empresa, que investigaciones periodísticas han encontrado indicios de que se encuentra vinculada a la Presidenta del Consejo Directivo de Pro-Competencia.
 
2. El Vínculo.
 
La empresa que resultó adjudicataria presenta un vínculo directo con un allegado de la Presidenta del Consejo Directivo con quién se puede decir, en los términos de la ley de compras –como se verá más adelante – que mantiene una “relación de convivencia afectiva” (su novio, públicamente).
 
En ese sentido, los elementos que conforman el vínculo son los siguientes:

1. El certificado de registro de nombre comercial de la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial (ONAPI) de la empresa adjudicataria se encuentra a nombre del allegado.
2. El capital de la empresa adjudicataria se encuentra conformado por dos (02) socios, uno de los cuales es una empresa que detenta el 99% de las cuotas sociales representada por una persona física. La persona física es el esposo de la hermana (cuñado) del allegado.
3. La sociedad comercial es una empresa “off-shore” constituida bajo las leyes de Panamá, cuyos socios son anónimos.
4. El certificado de registro de nombre comercial de ONAPI de la empresa “off-shore” que detenta el 99% del capital de la empresa adjudicataria se encuentra a nombre de una hermana del allegado.

 
3. La defensa de Pro-Competencia.
 
En un comunicado oficial hecho a la prensa y en un fragmento de video de una entrevista liberado a los medios, los representantes de Pro-Competencia resumen su interpretación de que no existe conflicto de interés en dos elementos esenciales:

1. Que la Presidenta del Consejo Directivo de Pro-Competencia “se inhibió formalmente de participar en cualquier asunto relacionado a la selección del oferente que se encargaría del rediseño de la identidad institucional”. Y que en consecuencia esta “directa o indirectamente, no tuvo participación alguna en el proceso”.
2. Que no existe tal vínculo entre la empresa adjudicataria y la Presidenta del Consejo Directivo, porque la titularidad de un nombre comercial no es prueba de participación en la empresa.

 
Ante todo lo anterior, quedan por responder varias interrogantes. ¿Es el vínculo existente entre la empresa adjudicataria y presidenta del Consejo Directivo de Pro-Competencia suficiente como para crear un conflicto de interés? De ser así, ¿queda subsanado el conflicto con la supuesta “inhibición” de la Presidenta del Consejo del procedimiento de comparación de precios? Para responder dichas preguntas, es importante primero estudiar brevemente la regulación en materia de conflictos de intereses en compras públicas.
 
4. El conflicto de interés.
 
Para poder participar en un procedimiento de contratación pública, debe cumplirse de manera esencial con dos elementos; i) habilitación para poder participar en la entidad contratante, y ii) cumplir con los requisitos exigidos en los términos de referencia. En ese sentido, la entidad contratante debe hacer una doble evaluación, no solamente respecto de los aspectos técnicos requeridos, sino también de la calidad de la empresa o persona oferente.
 
En ese sentido, el artículo 14 de la Ley de compras establece expresamente que “[n]o podrán ser oferentes ni contratar con el Estado las siguientes personas:
(...)
5) Los parientes por consanguinidad hasta el tercer grado o por afinidad hasta el segundo grado, inclusive, de los funcionarios relacionados con la contratación cubiertos por la prohibición, así como los cónyuges, las parejas en unión libre, las personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o con las que hayan procreado hijos, y descendientes de estas personas;
(...)
PARRAFO II: Para las personas incluidas en los Numerales 5 y 6 relacionadas con el personal referido en el Numeral 3, la prohibición será de aplicación en el ámbito de la institución en que estos últimos prestan servicios.” (Subrayados nuestros)
 
Conforme se puede apreciar, la ley es clara en cuanto a la prohibición de que “personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva” - descripción dentro de la cual evidentemente se enmarcan las relaciones de “noviazgo” – puedan participar en procesos de contrataciones públicas de sus allegados. Y agrega además, que la prohibición será de aplicación “en el ámbito de la institución en que estos últimos prestan servicios”. Se puede colegir, que la ley no reserva esta prohibición exclusivamente para quiénes conducen o manejan el proceso de contratación pública, sino para todos los integrantes de la institución, y por ende, esto incluye a los miembros del Consejo Directivo. Lo cual nos lleva a concluir, que el hecho de que haya existido una “inhibición”, no cambia nada, y existe por tanto un conflicto de interés.
 
Y es que este tipo de previsiones existen para evitar que oferentes en un proceso de contratación pública tengan acceso a información privilegiada (que bien puede manejar cualquier funcionario de la entidad, no necesariamente el comité de compras) del proceso o reciban un trato preferencial, y de ese modo garantizar el cumplimiento de uno de los principios esenciales en todo sistema de compras y contrataciones públicas; el de libre competencia, el cual se encuentra contemplado en el artículo 3 numeral 2) de la Ley de compras, que estipula que “[e]n los procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes.”
 
Por esa misma razón, es que el artículo 14 numeral 7) de la Ley de compras prohíbe que puedan participar en los procesos de compras públicas “[l]as personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o los diseños respectivos, salvo en el caso de los contratos de supervisión”, precisamente, para evitar participantes con información privilegiada.
 
Pero suponiendo aun que realmente el “vínculo” no sea suficiente, y se acepte la tesis de que realmente el allegado no tiene intereses en esa compañía adjudicataria, entendemos que todavía el caso presentaría un conflicto de interés aparente que va en contra del principio de libre competencia que debe regir en toda contratación pública.
 
Un conflicto de interés puede definirse en sentido general como la situación donde una persona se encuentra dividida entre deberes o lealtades. Es decir, una persona que se encuentra tratando de servir a dos o más personas o instituciones cuyos intereses entran en conflicto. Sin embargo, como ocurre en el caso que nos ocupa, muchas veces este conflicto no puede ser probado de manera palpable, y lo que existe es una “apariencia” de conflicto de interés.
 
Por tratarse del dinero público y las implicaciones que esto conlleva, en materia de compras públicas las mejores prácticas indican que deben evitarse no solamente los conflictos de interés, sino inclusive la percepción o apariencia de conflicto entre los deberes públicos de los funcionarios, y sus intereses privados o de sus relacionados. Y es que la apariencia de conflictos de interés no afecta solamente a la responsabilidad personal de los funcionarios públicos, sino la reputación y el buen funcionamiento de todo el sistema.
 
Los conflictos de interés “aparentes”, existen en situaciones o en relaciones donde pueda razonablemente presumirse que las partes se encuentran en un conflicto de interés. En ese tenor, en el caso que nos ocupa, aun y pueda decirse que el vínculo entre el allegado a la Presidenta del Consejo Directivo y la empresa adjudicataria es indirecto, o no suficiente, sin duda existe un conflicto de interés aparente, que debió llevar a que el Comité de Compras no permitiese a dicha empresa contratar, o que al menos, al momento de conocerse sobre el vínculo, que el Comité de Compras cancelase el proceso de comparación de precios, y lo celebre nuevamente.
 
Actualmente el caso ha sido tramitado por el Comité de Compras y Contrataciones de Pro-Competencia a la Dirección General de Contrataciones Públicas “a los fines de evaluación y examen de su conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes que rigen el sistema de compras y contrataciones del Estado”, por lo que quedará a cargo del regulador del sector el dictaminar si en este caso, existe o no un conflicto de interés, y actuar en consecuencia.
 


[1] Este procedimiento se conoce en la regulación norteamericana como, “lowest price, technically acceptable” (LPTA) (menor precio dentro de lo técnicamente aceptable). Ver Federal Acquisition Regulation FAR Capítulo 15.