​Las crisis tienen la particularidad, de que al plantear escenarios no previstos por nuestra legislación, nos dejan con lagunas que obligan a hurgar en el sistema vigente mediante la evaluación de los principios rectores, del sentido y finalidad de las reglas, y de la experiencia comparada para encontrar las soluciones adecuadas a los problemas que los vacíos normativos nos presentan. Sin embargo, al mismo tiempo, esta tiniebla legal nos otorga una oportunidad importante de aprendizaje y de adaptación, que no se puede desaprovechar de cara a la mejoría de nuestra regulación.
 
Dentro de ese ánimo, el interés de este trabajo reside en abrir el debate planteando las interrogantes correctas que debemos hacernos en la situación que nos encontramos, en lo que podría llamarse un mero acto de “provocación”, que nos lleve a asumir y reflexionar las medidas tomadas - y las que se deberían tomar - como parte de las mejores prácticas que harían bien en pasar a forma parte de nuestra regulación en la materia.
 
En una entrega anterior, analizábamos los desafíos relacionados al mercado y a los procesos excepcionales de emergencia que enfrentan los sistemas de compras y contrataciones públicas en la realidad actual presentada por el COVID-19, (https://acento.com.do/2020/opinion/8805953-las-compras-y-contrataciones-publicas-frente-al-covid-19-i/). Con esta segunda parte, abordaremos los retos que presentan los procesos abiertos al momento de la declaratoria de emergencia y los que se enfrentan con los contratos activos.
 
3er reto: procesos de compras abiertos
 
En el contexto del COVID-19, nuestro Poder Ejecutivo ha emitido esencialmente dos Decretos que impactan el sistema de compras y contrataciones públicas: (i) el Decreto No. 133-20 del 19 de marzo de 2020 en el cual se declaran de emergencia “las compras y contrataciones de bienes y servicios indispensables para la ejecución de iniciativas de prevención, asistencia médica y construcción de infraestructura de salud pública ante el coronavirus (COVID-19)”, y (ii) el Decreto No. 137-20 del 23 de marzo de 2020, en el que se suspende “mientras dure la vigencia del estado de emergencia, el cómputo de los plazos y términos de los procedimientos administrativos instrumentados ante los órganos que integran la Administración pública central y desconcentrada, así como ante los organismos autónomos y descentralizados del Estado instituidos por leyes y adscritos a los ministerios.”(1)
 
Estas medidas entrañan un mensaje inequívoco: la prioridad del gasto público se debe concentrar en la batalla contra el COVID-19; todo lo demás tiene que esperar. No obstante, dichas disposiciones a la vez nos dejan con una suma de incógnitas por responder en torno a aquellos procesos que se encontraban abiertos al momento de ser adoptadas. ¿Qué sucede con aquellos contratos pendientes de ejecución? ¿Qué pasa con los procesos ya adjudicados pero pendientes de contrato? ¿Cuál es la suerte de aquellos procesos abiertos sobre asuntos no esenciales para el COVID-19? ¿Significaba esto que todos los procesos abiertos al momento de ser decretadas dichas medidas debían ser cancelados? Ciertamente la mayoría de las entidades públicas así lo interpretaron, siendo suspendidos y cancelados una gran cantidad de procesos que se encontraban abiertos en dicho momento, aunque este no era el efecto deseado necesariamente para todos los casos.
 
En la búsqueda de respuestas, es importante primero separar los procesos en los cuáles ya haya transcurrido el plazo de presentación y subsanación de ofertas, de aquellos en los cuáles aun no hayan sido presentadas y evidentemente, de aquellos que se encuentran pendientes de ejecución, en los cuáles nos detendremos más adelante.
 
Y es que antes de que se esté en la etapa de evaluación de ofertas, los plazos en los procesos de contratación pública corren en contra de los oferentes participantes. Por ese motivo, no podría inadmitirse la presentación de una oferta (como ocurre normalmente) por haber sido depositada luego del día y la hora en que se había pautado para la entrega de las mismas, cuando los plazos han sido suspendidos por orden presidencial en el marco de un Estado de Emergencia. Por lo anterior, aquellos procesos abiertos que se encontraban en esta etapa - y que no sean para la adquisición de bienes y servicios incluidos en el Decreto de Emergencia - debían ser cancelados, por existir una imposibilidad material de ser llevados a cabo.
 
Sin embargo, una vez la entidad contratante se encuentra en la fase de evaluación de ofertas, esos plazos comienzan a correr en contra del Estado, por lo que en ese escenario no se generaría ningún daño en que los mismos sean cumplidos en el tiempo originalmente estipulado, pudiendo seguir el proceso su curso culminando con una adjudicación, ya que en el momento en el que se cerró la posibilidad de recibir propuestas de los participantes o interesados, los plazos se encontraban vigentes, por lo que los procesos que se encontraban en esta etapa podían ser culminados no obstante las medidas citadas.
 
Un escenario particular es el de los procesos ya adjudicados, pero todavía pendientes de contrato, qué es donde se plasman las condiciones de entrega en términos reales de fechas, montos, cantidades, etc. Esta es una situación especial porque ya existe un derecho adquirido a favor de ese oferente, pero hay una imposibilidad de ejecución en los tiempos previstos en la licitación. Ante esta circunstancia, lo recomendable sería que ese contrato no sea celebrado hasta tanto se levanten las medidas que imposibilitan que el mismo se ejecute.
 
En todo caso – y algo que acentúa el interés de este análisis – es que se mantienen abiertos los recursos administrativos y judiciales en contra de todas las decisiones tomadas en torno a los procesos que se encontraban abiertos al momento de la emisión de los decretos mencionados, tanto para aquellos que hayan sido suspendidos o cancelados, como para aquellos que continuaron. Por lo que, cualquier parte que se sienta vulnerada tendrá las vías legales abiertas para buscar los correctivos de lugar.
 
4to reto: contratos en proceso de ejecución
 
En adición a los procesos de selección de contratistas abiertos al momento de estallar la pandemia, el sistema encuentra otro problema y son aquellos contratos activos, es decir, pendientes de ejecución. Con el práctico cierre de la economía a nivel nacional, muchos contratistas van a encontrar escollos significativos para poder cumplir con las obligaciones asumidas frente al Estado. En situaciones normales, esto se traduciría en un incumplimiento cuya consecuencia directa sería la terminación del contrato. Sin embargo, en las excepcionales circunstancias en la que nos encontramos, la solución no es tan evidente.
 
Las soluciones van a variar dependiendo del objeto del contrato, en tanto habrá de determinarse objetivamente la imposibilidad de su ejecución, y las condiciones pactadas en cada caso. En esa misma línea, es importante “examinar cuidadosamente las condiciones del contrato para ver si se asignan los riesgos a alguna de las partes”(2). Y es que a diferencia de otras legislaciones, en la República Dominicana no existe una regulación especial para el contenido de las cláusulas en los contratos administrativos ni como debe ser el diseño del esquema de asignación de riesgos entre el Estado y el contratista, por lo que cada contrato deberá ser analizado particularmente para poder derivar las consecuencias de lugar.
 
No existe un remedio único, pero criterios generales pueden ser establecidos. Atendiendo a la imprevisibilidad del COVID-19 que lo enmarca como una causa de fuerza mayor, entendemos que la imposibilidad de cumplir por parte de los contratistas debería liberarlos de la responsabilidad que provoca el incumplimiento (3), que sería la terminación anticipada del contrato (artículo 128.2 Reglamento 543-12).
 
En adición, podría también hacerse uso de la teoría de la imprevisión, manifestada a través de la cláusula rebus sic stantibus o hardship clause como también se le conoce en el derecho anglosajón, la cual puede inferirse de la exigencia del artículo 28 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas cuando exige la inclusión obligatoria de una cláusula de “equilibrio económico financiero” en los contratos administrativos y del artículo 32 que contempla como una prerrogativa del contratista “el derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles (…)”, como lo es precisamente el COVID-19. La aplicación de dicha cláusula, evidentemente, requeriría de una modificación del contrato para establecer nuevas condiciones que garanticen la ejecución de su objeto.
 
Notas:
 
(1)    Aunque no lo menciona expresamente, esto evidentemente tiene un impacto directo en los procedimientos de compras públicas abiertos al momento de dicho decreto ser promulgado, que a fin de cuentas son “procedimientos administrativos instrumentados ante los órganos que integran la Administración pública central y desconcentrada.”
(2)    Álvarez Royo-Villanova, “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula “rebus sic stantibus”. Accesible en https://hayderecho.expansion.com/2020/03/17/la-epidemia-y-el-cumplimiento-de-los-contratos-fuerza-mayor-y-clausula-rebus-sic-stantibus/
(3)    Aunque el Estado en los casos que lo amerite, por lo que se conoce como las cláusulas exorbitantes, puede terminar los contratos antes de su ejecución “por exigirlo el interés público o la seguridad nacional” (artículo 128.4 Reglamento 543-12).
 

El COVID-19 ha situado al mundo en una situación excepcional, para la cual ningún país se encontraba debidamente preparado desde una perspectiva económica, sanitaria, ni tampoco desde una perspectiva legal. En esta situación particular, las compras públicas juegan un papel estelar, ya que es precisamente a través de ellas que los Estados satisfacen sus necesidades de provisión, que en este momento se concentra en la adquisición de los insumos médicos requeridos para combatir los efectos del virus.

Todos los sistemas de contrataciones públicas alrededor del mundo se enfrentan a una serie de problemas o más bien “retos” que se presentan en su ejecución en estos momentos, los cuáles es importante abordar para una mejor comprensión y búsqueda de soluciones.

1er reto: las compras públicas de emergencia (1)

Los procesos competitivos regulares de selección de oferentes para compras públicas necesitan de un elemento que en las situaciones de emergencia, y muy particularmente en tiempos de COVID-19 el Estado no tiene: tiempo.

Por ese motivo principal es que para estos escenarios la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas establece en su artículo 6, Párrafo único, que se excluyen de la aplicación de dicha ley los procesos de compras y contrataciones en situaciones de emergencia. En ese sentido, establece textualmente “serán considerados casos de excepción y no una violación a la ley, a condición de que no se utilicen como medio para vulnerar sus principios y se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos, las siguientes actividades: 1. Las que por razones de seguridad o emergencia nacional pudieran afectar el interés público, vidas o la economía del país, previa declaratoria y sustentación mediante decretos” (Subrayado nuestro).

El procedimiento a llevar a cabo en este caso, es ampliado por el Reglamento No. 543-12 sobre Compras y Contrataciones Públicas, el cual establece en su artículo 4.8.b y c que la entidad del Estado contratante una vez emitido el decreto que declara la situación de emergencia, deberá publicar en la página de inicio o en el menú principal del portal Web del órgano rector, es decir, la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y del portal institucional de la entidad, los requerimientos de compras y contrataciones a ser llevados a cabo para dar respuesta a la situación de emergencia, debiendo toda persona natural o jurídica que cumpla con los requerimientos establecidos para la compra o contratación y con las demás condiciones establecidas, presentar su oferta, la cual deberá ser evaluada a los fines de la adjudicación, debiendo prevalecer los criterios de calidad y mejor precio ofertado (2).

Importante hacer la salvedad de que celebración de procesos de compras públicas de emergencia no es sinónimo de eliminación total de procedimiento. En efecto, conforme taxativamente advierte la propia ley, es una condición imprescindible de que los mismos “no se utilicen como medio para vulnerar sus principios y se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos”,  lo cual quiere decir que los principios rectores del sistema deben ser cuidados.

Aunque es evidente que en el desiderata de los principios/objetivos que todo sistema de compras públicas debe resguardar, no todos pueden ser completamente alcanzados en un proceso de emergencia, ante la premura, se hace necesario priorizar, siempre buscando grados mínimos de razonabilidad en lo que puede considerarse como el “debido proceso” de una contratación pública.

Particular atención debe posarse sobre la transparencia tanto en la publicación de los requerimientos, como de aquellas ofertas efectivamente contratadas; sobre la competencia en la medida que participen la mayor cantidad de oferentes posibles en condiciones de igualdad; y la integridad, ya que estos escenarios son un caldo de cultivo para corrupción y abusos, lo cual requiere de especial vigilancia.

Lo anterior, exige que se realicen esfuerzos en la concentración de las compras y la digitalización de cada etapa del proceso. Esto permite una mayor eficiencia en la labor de fiscalización, y puede ayudar a conseguir mejores precios por economía de escala. Permitir que muchas entidades adquieran insumos de forma separada es el escenario perfecto para problemas de transparencia, integridad, y sobreprecios.

En suma, la mayor prioridad debe ser la adquisición de los insumos que se necesitan, tratando de la mejor manera posible de que en la compensación o el tradeoff de la búsqueda de mejor valor, se priorice la calidad. Aunque sea tentador en estos momentos “comprar primero y resolver después”, cuando hablamos de que lo que está en riesgo son vidas, es crucial el abastecimiento, pero con productos que cumplan los fines para los cuáles fueron adquiridos, sin sacrificar los principios rectores de los procesos de contratación pública que protegen al Estado de los riesgos inherentes a las operaciones de adquisición de bienes.

2do reto: el mercado

Una situación que se podría denominar como única en las circunstancias actuales, es la alta demanda por parte de todos los países del mundo, al mismo tiempo, y de precisamente los mismos insumos. A su vez, es de especial trascendencia en tanto condiciona todo el espectro de las compras de emergencia. Regularmente en estos escenarios los Estados se enfrentan a mercados complicados, pero en el caso del COVID-19 los mismos están frente a uno prácticamente colapsado.

Esto, sumado al hecho de que el mismo mercado debe suplir los insumos que no solamente son requeridos por los Estados, sino también por el sector privado, provoca que la oferta internacional de insumos médicos para el COVID-19 en sentido general (mascarillas, guantes, trajes, medicamentos, pruebas) sea verdaderamente caótica, provocando todo tipo de distorsiones.

Una regla básica de economía es que a mayor demanda, aumenta el precio; si a esto agregamos disminución en la oferta por problemas de abastecimiento, el cóctel es desastroso. Los países en búsqueda de adquirir dichos insumos además de que compran a través de un procedimiento expedito se enfrentan a problemas de calidad, precio e inclusive en lo más elemental, problemas de entrega y cumplimiento.

En la experiencia comparada se escuchan denuncias de acumulación de producción por parte de intermediarios para especulación de precios, productos inservibles que han tenido que ser devueltos, y en muchos casos imposibilidad por parte de los Estados para que los suplidores cumplan con lo pactado y no necesariamente por negligencia, sino porque su producción no ha podido cumplir con la demanda contratada, o en algunos casos extremos donde países se han quedado con los insumos cuando el transporte se encontraba en tránsito en su territorio.

Ante la realidad anterior es importante intentar corregir las distorsiones del mercado con lo que le hace falta en estos momentos: oferta. Se recomienda por tanto fomentar la capacidad doméstica de producción de los insumos necesarios, de modo que los Estados no dependan únicamente del abastecimiento internacional y allanar a su vez el camino de acceso a los productos requeridos.

De cara al futuro, esta situación nos obliga a plantearnos una posibilidad no contemplada por nuestra legislación actualmente, y es que el Estado en un escenario tan excepcional como el actual, pueda comprar directamente lo que necesita de los fabricantes, ya que en un mercado como el que acabamos de describir, depender de intermediarios significa pagar un precio muy por encima del real, con altos riesgos de incumplimiento en la entrega y sacrificios en la calidad; realidad a la que está resignado el Estado en el contexto legal actual.

En vista de esto, aunque es algo que ameritaría un abordaje más profundo, en este momento podría explorarse la opción de someter dentro de la solicitud de declaratoria de emergencia al Congreso - donde se limitan incluso derechos fundamentales y garantías de carácter constitucional - otorgar al Estado la facultad de comprar directamente a fabricantes reconocidos, los insumos que necesita para la guerra sanitaria contra el COVID-19, con los límites y controles necesarios para garantizar que no se abuse de dicho poder (3).  

Notas:

(1) Es importante hacer la distinción de los procesos de emergencia que aquí explicamos de aquellos procesos de urgencia que cualquier entidad del Estado puede realizar en cualquier momento (incluyendo dentro de una situación de emergencia) sustentada en una situación particular que solo concierne a dicha institución y a sus funciones (Ver artículo 6.4 Ley No. 340-06 y artículo 4.7 Reglamento 543-12).

(2) Para una explicación más exhaustiva de los procesos de compras públicas de emergencia recomiendo leer este artículo escrito por Babaji Cruz http://obcp.com.ar/opiniones/compras-publicas-de-emergencia-y-el-covid-19-reflexiones-caso-dominicano. 

(3) En una segunda parte abordaremos los retos que presentan los procesos abiertos al momento de la declaratoria de emergencia, los contratos activos y el uso de las compras públicas como estímulo para la reactivación de la economía.

Co-autoría con Omar E. Victoria 

El presupuesto público, por su considerable tamaño, tiene el poder de influir de manera directa en el sector privado, con la capacidad no solo de tener incidencia en mercados, sino de inclusive de crearlos, condicionarlos o hasta hacerlos desaparecer. Por eso, no es novedad que las compras públicas sean utilizadas para perseguir intereses públicos colaterales a las metas que normalmente persigue el gasto estatal. Ejemplos sobran: compras sostenibles, compras de productos electrónicos que sean eficientes energéticamente, compras reservadas para empresas pequeñas, compras destinadas a zonas deprimidas o en condiciones de desigualdad, etc.
 
Tal como los expertos en la materia explican, “la finalidad principal de toda compra pública es satisfacer a tiempo la necesidad que tenga el gobierno, a precio justo y en términos y condiciones razonables. Sin embargo, el gobierno también puede usar el proceso de compra para implementar políticas que guarden poca o ninguna relación con, y que usualmente se encuentran en tensión con, las finalidades principales de las compras públicas.” (1)
 
Por lo anterior, resultaría interesante ver como el Estado a través de las compras públicas, puede incidir inclusive en las estructuras internas de gobernabilidad de las empresas y organizaciones. Actualmente existen importantes muestras de esto: exigencias de que para poder contratar con el Estado sea una condición imprescindible estar al día con las obligaciones tributarias, de seguridad social o de registros corporativos; contar con contabilidad y reportaría financiera organizada, estructuras alineadas al cumplimiento regulatorio, al cumplimiento de estándares éticos, de manejo de conflictos de intereses; así como otros.
 
En algunos sistemas dicha incidencia se concentra de manera relevante en aspectos de sostenibilidad social, llegando inclusive a requerirse que para participar de ciertos procesos de licitación las empresas u organizaciones deben cumplir con una cierta cantidad de empleados, criterios de diversidad, inclusión o accesibilidad; requisitos de cumplimiento medioambiental; e incluso requisitos de condiciones laborales de empleados (2). Todos estos requisitos tienen una incidencia en el desempeño de las empresas dirigido a un objetivo claro: que quienes contraten con el Estado sean organizaciones formales y que como parte de su operar se fundamente en el cumplimiento de las normas y estándares de buenas prácticas.
 
Sin embargo, de cara a la consecución de otras políticas públicas de prioridad para el Estado, en adición a los requerimientos comunes antes citados existen otros elementos propios del gobierno corporativo que podrían ser exigidos por las normas que regulan los procesos de compras públicas que no significarían burocracia adicional significativa y que proveerían de una estructura mínima de gobernabilidad interna de las empresas, garantizando un sistema de gestión integral de riesgos y una real cultura de cumplimiento (compliance), tanto desde el punto de vista legal o regulatorio, como conductual, económico y administrativo. En efecto, “el sector público puede utilizar la contratación pública para impulsar las buenas prácticas y establecer expectativas claras para los proveedores de bienes y servicios.” (3)
 
Y es que “se trata de un cambio cultural, de imponer las conductas de los muchos que son honestos, que pagan sus impuestos, que cumplen con sus obligaciones, sobre aquellos que generan sus utilidades en base a prácticas corruptas e inmorales que afectan finalmente los derechos de todos. El compliance nos va a recordar que no solo hay que rescatar el cumplimiento de legalidad formal y material, sino el cumplimiento de los principios generales del derecho y los valores éticos que los informan desde el ámbito nacional e internacional, y que estos -como “soft law”- van a ser quienes ordenen la interpretación correcta. Esto nos lleva necesariamente a los institutos del Derecho Administrativo, donde las reglas del procedimiento, el dictado de los actos administrativos, la contratación pública, el urbanismo, la prestación de servicios públicos, sin cumplimiento de la legalidad y la ética son un marco propicio para su fraude.” (4)
 
En virtud de lo anterior se recomienda que “los líderes del sector público -políticos y ejecutivos, pero especialmente políticos- acuerden algunos estándares básicos de comportamiento que requerirían que cualquier compañía que contrate con su organización se cumpla. El Gobierno puede liderar con el ejemplo fortaleciendo sus reformas corporativas y, mientras tanto, utilizando su gasto muy significativo en adquisiciones públicas para impulsar el cambio de comportamiento.” (3)
 
En este contexto es importante destacar que en el actual sistema el gobierno corporativo “… implica el establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros actores interesados. El gobierno corporativo proporciona también la estructura a través de la cual se fijan los objetivos de la sociedad y se determina la forma de alcanzarlos y supervisar su consecución”. (4)   A su vez, la doctrina lo destaca como el “… conjunto de mecanismos de control que una sociedad/organización adopta para prevenir o disuadir una administración basada en intereses particulares que vayan en detrimento de los accionistas (shareholders) y los grupos de interés (stakeholders)”. (5)
 
Es decir, que las prácticas de gobierno corporativo tienen como fin esencial lograr una gestión alineada los diferentes intereses que confluyen con la sociedad, tanto de propiedad (shareholders) como grupos de interés (stakeholders), incluyendo la propia sociedad o comunidad en la que se opera.
 
En este sentido, en adición a las esferas de políticas de gobierno corporativo para las contrataciones públicas que ya hemos citado, se pueden introducir: i) estándares de transparencia en las prácticas de gestión, que conlleva una interacción mayor de empresa y mercado a través de información constante; ii) adoptar un el criterio amplio sobre prácticas sostenibles, no solo desde la óptica del medioambiente sino desde la esfera social impactada (modelo de ciudadanía corporativa); y, iii) requerimientos de sistemas de gestión interna basados en riesgos, lo cual permite que las prácticas de gobernabilidad se construyan con una visión integral en cada organización, pero que a su vez sean consistentes con la realidad, naturaleza y perfil de riesgo de cada sector y empresa. Útil sería, por ejemplo, que se aprobara un código de prácticas de gobierno corporativo para el sistema de compras y contrataciones, como guía esencial de quienes forman parte de este.
 
En el ámbito internacional es abundante la información que muestra que las prácticas de gobierno corporativo irradian estabilidad y mejor desempeño empresarial. De esta forma ya antes se ha afirmado que los modelos de gobierno corporativo inciden en fomentar la sostenibilidad (visión y ejecución a largo y mediano plazo); mantener una ejecución empresarial en equilibrio con los grupos de interés y la sociedad en sentido general; dotando a las organizaciones de mayor estabilidad (vía el acceso al mercado, al financiamiento y en el desempeño) e integridad (en el cumplimiento con las reglas éticas, de conducta y normativas aplicables). (6)
 
Estos y otros requisitos no solo ejercerían una difusión hacia el mercado privado de empresas mejor organizadas y enfocadas en objetivos a más largo plazo, sino que a su vez serviría para hacer del sistema de compras públicas mucho más eficiente, en tanto empresas con un mejor gobierno corporativo se traduciría en contratos mejor ejecutados, conflictos de más fácil resolución y en sentido general menor riesgo.
 
Un mejor gobierno corporativo se traduciría también en mejor clima de competencia, mayor integridad y más transparencia, que son precisamente los objetivos/principios esenciales al que todo sistema de compras públicas debe aspirar (8). Evitaría además la denominada “soft corruption” que se manifiesta a través de “nuevas formas de colusión entre empresas, el tráfico de influencias, el direccionamiento de contrataciones y subcontrataciones, la falta de control sobre el origen de los fondos de las empresas, entre otros.” (7)
 
En definitiva, conforme afirma Tizard, “si una empresa se va a beneficiar de los contratos del sector público como mínimo, debe coincidir con el sector público en términos de gobernanza, responsabilidad y transparencia.”
 
Notas de fuentes consultadas:

1. John Cibinic, Jr., Ralph C. Nash Jr. and Christopher R. Yukins, et al. Formation of Government Contracts, Wolters Kluwer, Fourth Edition, 1571-1572 (2011).
2. Steven W. Feldman, W. Noel Keyes, et al. Government Contracts in a Nut Shell, West Nutshell Series, 5th Edition, 359-360 (2011).
3. TIZARD, John “Improving Corporate Governance and Company Behaviours – public procurement has a role” Accesible en http://www.govopps.co.uk/improving-corporate-governance-and-company-behaviours-public-procurement-has-a-role/
4.  “Principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con apoyo del G20 (2015)”.
5. Larcker y Tanyan en su obra Corporate Governance Matters: a closer look at organizational choices and their consecuences (2011)
6. Victoria, Omar “Las pymes y el gobierno corporativo”, Accesible en: https://acento.com.do/2019/opinion/8657836-las-pymes-gobierno-corporativo/
7. Stortoni, Gabriela “Compliance y Derecho Administrativo: una visión desde el Derecho Argentino”, Accesible en http://www.worldcomplianceassociation.com/1653/articulo-compliance-y-derecho-administrativo.html
8. Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002.

 

Tradicionalmente, las compras públicas, entendidas como las compras que realizan los diferentes entes que conforman el aparato estatal centralizado y descentralizado con fondos públicos, han sido estudiadas como parte del currículum de los contratos públicos dentro del Derecho Administrativo.
 
Sin embargo, con el tiempo el desarrollo de las mismas ha ido exigiendo un acercamiento multidisciplinario para poder regularlas mejor, y que de esa forma las mismas puedan cumplir con los objetivos deseados, e inclusive más, ya que hoy en día las compras públicas no solamente persiguen fines relacionados directamente con la necesidad que el bien o servicio requerido pretende satisfacer, sino la persecución de políticas públicas socioeconómicas colaterales según las prioridades definidas por el Estado.
 
En efecto, como lo han indicado los estudios del Banco Mundial, “el impacto del sector de las compras públicas no es meramente económico. Cada vez más en los años recientes, las compras públicas han jugado un mayor rol social y político. Los gobiernos pueden usar su poder adquisitivo para promover políticas sociales, industriales y medioambientales, y para catalizar un crecimiento más inclusivo.”[1]
 
Y es que, el estudio de las compras públicas no se encuentra solamente reservado dentro de los contratos públicos, sino que abarca todas sus etapas, desde la planificación, evaluando la toma de decisiones desde los oficiales de compras encargados de diseñar las estrategias de gasto público de manera que los mismos persigan la obtención de valor por dinero; el proceso de selección de contratistas; el sistema de impugnación de los procesos; hasta su ejecución, que tiene como punto de inicio el contrato; y el punto de término, consistente en la entrega satisfactoria de lo contratado junto con el pago.
 
Por ese motivo, su estudio y regulación exige un análisis desde la perspectiva no solo jurídica, sino también económica, ya que no solamente se busca que las compras públicas sean accesibles de manera igualitaria y en un ambiente de competencia, sino que las mismas a su vez sean eficientes, con evitación de riesgos, que influyan positivamente en los mercados, y que cumplan con las necesidades que realmente se desean. Hoy en día, incluso ya se habla de la “economía de las compras públicas”[2], donde el acercamiento a algunos problemas del sector se recomienda tratarlos como fallas de mercado.
 
Es por lo anterior, y por otras razones que explicaremos, que el derecho de las compras públicas, dedicado en sentido estricto al estudio de las reglas “necesarias en orden de asegurar compras económicas y eficientes, promover el desarrollo de una economía de libre mercado, evitar el mal gasto de fondos públicos y combatir corrupción”[3], se considera una disciplina de estudio particular, aunque como necesaria sub-especialización del Derecho Administrativo.
 
En efecto, esas reglas que gobiernan los procesos de compras públicas están contenidas en leyes, reglamentos y decisiones jurisprudenciales, las cuales están diseñadas para proteger el interés público al mismo tiempo que aseguran un trato justo para aquellos que tratan con el gobierno. Toda la normativa que busca regular las compras públicas implica un complicado entramado de reglas que necesitan ser diseñadas y analizadas de manera meticulosa, de modo que esos fines en algunos escenarios contrapuestos puedan tener como resultado un sistema que funciona.
 
Y es que en un sistema democrático, donde en sentido abstracto se trata de un gobierno de todos (y en sentido amplio también financiado “por todos”), el dinero que administra el Estado es dinero público, es decir, “de todos”, por lo que se exige garantizar que “todos”, en términos de igualdad, tengan acceso o la oportunidad de venderle al Estado con reglas de libre competencia para la consecución de los objetivos y prioridades trazados por “todos” en la Constitución. 
 
Desde el análisis económico, se ha comprobado que las personas tienden a modificar sus acciones cuando ella no resulta responsable directa de las consecuencias de sus acciones. Es lo que se conoce en economía como “riesgo moral”. Bajo ese mismo concepto, es que se ha comprobado que las personas tienden a tomar más riesgos con dinero ajeno, ya que las consecuencias directas de su pérdida las sufrirá otro. Bajo ese mismo corolario, solo imaginemos el tipo de riesgo moral que existe con aquellas personas que toman decisiones de gasto con dinero público; y en un sistema descentralizado, donde la supervisión vertical es prácticamente imposible.
 
Es por lo anterior, que en torno a las compras públicas se erige toda una arquitectura de reglas que nacen primordialmente “con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia...".[4]
 
La adquisición de bienes y servicios es una operación comercial que en principio debería tener una finalidad básica y en apariencia simple: obtención de bienes y servicios con el balance de precio y calidad en función de los recursos disponibles. Sin embargo, contrario a las empresas, el Estado tiene objetivos diferentes y muchas veces en conflicto entre sí.
 
La normativa en el sector de compras públicas busca entonces garantizar que se cumplan dichos objetivos definidos legalmente con las compras públicas, que se proteja el no siempre claro y eminentemente difuso “interés general.” En efecto, el Estado persigue objetivos sociales, económicos, ambientales que ocasionalmente coliden con las reglas ordinarias de compras. Por mencionar algunos ejemplos: Calidad vs. Beneficiar un grupo históricamente discriminado; Precio vs. Comprar Productos amigables con el medio ambiente o eficientes energéticamente; Experiencia vs. Beneficiar empresas pequeñas o de zonas deprimidas.
 
El Estado, además, por su capacidad de gasto, tiene el poder de tener incidencias en los mercados, tanto positivas como negativas. Por esa razón, en una economía de libre mercado como la dominicana, la actividad empresarial del Estado debe ser limitada legalmente; máxime cuando ya inclusive se habla de la existencia de un “mercado de gobierno” (Fischer) formado por las instituciones del sector público que adquieren bienes o servicios para llevar a cabo sus funciones.
 
Muestra adicional de lo que se podría denominar como el fenómeno de las compras públicas lo es la existencia de instrumentos internacionales dedicados exclusivamente a tratar el tema, como el Acuerdo en Compras Públicas (GPA) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (1994 y 2014), el cual fue firmado para asegurar condiciones de competencia abiertas, justas, y transparentes en los mercados de compras públicas. La finalidad principal del GPA es la apertura mutua de los mercados de compras públicas entre las partes signatarias.
 
Igualmente, existe la Ley Modelo de Compras Públicas de la Comisión de Derecho de Comercio Internacional de las Naciones Unidas (UNCITRAL) (2011), la cual contiene procedimientos y principios que apuntan a lograr valor por dinero y evitar abusos en las compras públicas. El texto promueve transparencia, objetividad, razonabilidad, participación, competencia e integridad de cara a obtener esas metas. Del mismo modo, se pueden mencionar las directivas de la Unión Europea en materia de compras públicas, las cuales dictan los instructivos a los que los países miembros deben adaptarse en la materia.
 
Todo lo anterior nace en un esfuerzo del Derecho Administrativo Global de aunar criterios en torno a la regulación de las compras públicas, las cuales, aunque varían en su diseño dependiendo muchas veces del tipo de gobierno o de los objetivos planteados por la legislación, han mostrado que existen conceptos, estructuras, problemas y soluciones compartidas, permitiendo lo que algunos en el derecho comparado han denominado como un ejercicio de “polinización cruzada” entre legislaciones, tribunales y doctrinarios en la materia.
 
Por todo lo anterior y por la creciente exigencia en el mundo jurídico de que existan técnicos especializados en ramas específicas, hoy en día el derecho de las compras públicas es considerado una rama especializada, donde convergen no solo juristas, sino también especialistas dentro del mundo de los negocios y la economía, exigiendo de parte de los diferentes actores del sistema (técnicos de compras, abogados, economistas) estudio y capacitación, de manera que los fines de la regulación encuentren su cauce dentro de la práctica y puedan con el tiempo ir desapareciendo los problemas que existen a causa del desconocimiento y de la regulación inadecuada.

​Artículo publicado en el diario Acento el 22/10/2019.


[1]World Bank Group, “Benchmarking Public Procurement 2015”, Pilot Report assessing public procurement systems in 10 economies, Washington, D.C., 2015.

[2]Trepte, Peter “Regulating Procurement” Understanding the ends and means of public procurement regulation, Oxford University Press Inc, New York, 2004, “I am convinced that procurement law and regulation cannot be dissociated from the economics of procurement.” p. viii.

[3]Idem.,p.vii.

[4]Real Decreto de 27 febrero de 1852, Citado en Ruiz Daimiel, Manuel “El establecimiento de umbrales en las licitaciones y las trabas saludables” Observatorio de Contratación Pública,“el entonces Presidente del Consejo de Ministros, Juan Bravo Murillo, recordaba a la Reina Isabel II, que la finalidad principal de toda regulación de contratos públicos, una materia sin duda de “peligrosos estímulos”, no puede ser otra que la de establecer ciertas “trabas saludables” con el fin de garantizar eso que hoy en día se denomina “integridad”.

Uno de los fundamentos de la regulación de las compras públicas es sencillo: al tratarse de compras que se realizan con el dinero público, lo que en otras palabras podría denominarse como el dinero “de todos”, entonces en principio “todos” deberíamos tener acceso a ofertar nuestros bienes y servicios al Estado.[1] Evidentemente, ese “todos”, se ve limitado a todos aquellos que cumplan con los requisitos habilitantes para suplir lo necesitado. Se erige así uno de los principios esenciales de la regulación de las compras públicas: la igualdad de tratamiento y la libre competencia, el cual es el corolario principal de la exigencia de que las compras públicas deben hacerse a través de procedimientos abiertos.
 
Precisamente, la Ley 340-06 del 18 de agosto de 2006 modificada por la Ley No. 449-06 del 6 de diciembre de 2006 (en adelante “Ley 340-06”), establece como uno de sus principios rectores el de “igualdad y libre competencia” (artículo 3.2), mediante el cual se exige que “en los procedimientos se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes.”
 
En la evolución de la regulación de las compras públicas, se ha pasado por varias fases. Al igual que en otras áreas como es el ejemplo del sector financiero, una de esas primeras etapas es propugnar por poca regulación. Inicialmente, se hablaba de que el Estado debe ser tan eficiente como una empresa privada al momento de comprar o contratar. Sin embargo, la experiencia fue dictando que la Administración pública no persigue los mismos fines que las empresas, y que al tratarse además de dinero público, este debía seguir ciertos procesos que garanticen el cumplimiento de dichos fines.
 
Dichos fines, son los que justifican los controles en los procesos de compras públicas, los cuales no pueden verse como obstáculos puramente formales o dilatorios. En efecto, inclusive dentro del sector privado, especialmente en aquellas empresas de oferta pública, las reglas de gobierno corporativo exigen que las compras sean realizadas mediante procedimientos de licitación y con estrictas reglas de control interno, que aunque hacen de las compras más lentas, garantizan que no se defrauden los intereses de los accionistas. Por eso, al momento de definir el principio de eficiencia, el cual en materia de compras públicas adquiere un matiz muy diferente a otros procesos administrativos, la Ley 340-06 habla de que “se procurará seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración” (artículo 3.1).
 
Las compras directas, es decir, las compras sin necesidad de realización de uno de los procedimientos de selección de contratistas previstos en el artículo 16 de la Ley 340-06 son por su naturaleza propia contrarias al principio de igualdad de tratamiento y libre competencia. Por esa razón fueron eliminadas de nuestro ordenamiento legal.
 
En efecto, la Ley 340-06 promulgada el 18 de agosto de 2006 contemplaba en su artículo 16.4 como uno de los procesos de compras públicas la “Compra o contratación directa”, definiéndolo como “el procedimiento de contratación mediante el cual la entidad contratante, atendiendo a las razones enumeradas en el Artículo 4 y a los límites establecidos en el Artículo 15, podrá adquirir o adjudicar directamente con cualesquiera de las personas físicas o jurídicas inscritas en los respectivos registros contemplados en esta ley.”
 
Sin embargo, como parte de los requisitos del DR-CAFTA el cual en su Capítulo 9 que trata sobre Contrataciones Públicas, específicamente en su artículo 9.9 exige que “sujeto a lo establecido en el párrafo 2, una entidad contratante adjudicará los contratos mediante procedimientos de licitación abiertos”, la Ley No. 449-06 del 6 de diciembre de 2006 eliminó el artículo 16.4 de la Ley No. 340-06 que contemplaba como uno de los procesos de compras públicas el de compra directa, a la vez que eliminó toda mención de compras directas en la Ley.
 
El escándalo de corrupción destapado recientemente en la Oficina Metropolitana de Servicios de Autobuses (OMSA) ha puesto en la comunidad jurídica el debate sobre las compras directas. En efecto, como parte de la justificación de la mayoría de las “irregularidades” en las contrataciones públicas de dicha entidad, se utilizó a la Resolución No. 15/08 de fecha 4 de noviembre de 2008 emitida por la Dirección General de Contrataciones Públicas,  que permitía la celebración de procesos de compras directas en los casos de compra de combustible o vales de combustibles, la compra de pasajes aéreos, y las reparaciones de vehículos de motor.
 
El pasado 23 de mayo de 2018, mediante la Resolución PNP-02-2018 la Dirección General de Contrataciones Públicas ante las justificadas críticas recibidas por la referida Resolución, decidió derogar la Resolución No.15/08, aunque lamentablemente, no por las razones que ameritaban.
 
La acertada decisión de la DGCP de derogar la Resolución No. 15/08 ha sido recientemente criticada, bajo el argumento de que dicha Resolución  “es una manifestación real de eficiencia administrativa y de buena administración. Y es que es un ejercicio de despliegue lógico, austero y eficiente disponer compras directas en estos casos” (Polanco Reyes, Priscilla Camila “Compras directas, eficiencia administrativa y Buena administración” Publicado en www.acento.com.do el 31 de mayo de 2018.)[2]
 
Sin embargo, dicha Resolución desde su concepción se llevaba de encuentro el principio de igualdad de tratamiento y libre competencia y no tenía ningún soporte legal, en tanto contravenía directamente el mandato de la Ley 340-06 que exige que todo proceso de contratación pública que supere el umbral establecido, debe seguir los procesos de selección de contratistas contemplados en su artículo 16, además de contravenir el deseo de la Ley 449-06 y del DR-CAFTA que expresamente eliminó la figura de las compras directas.
 
Y es que el hecho de que – como pretendía justificar la Resolución 15/08 -  ciertos productos “sean provistos por todos los posibles oferentes a un mismo precio” en modo alguno justifica que se pueda realizar una “compra directa”. En efecto, el hecho de que no haya contestación en cuanto al precio y los aspectos técnicos del producto (como el caso por ejemplo del combustible), no elimina la necesidad de igualdad de tratamiento y libre competencia entre “todos” los posibles oferentes de dicho bien, columna vertebral del sistema normativo de las compras públicas.
 
En la regulación de las contrataciones públicas convergen una serie de principios que compiten entre sí.[3] La doctrina norteamericana por eso ha preferido llamarles “objetivos” o “desiderata”[4], ya que realmente no se puede lograr completamente uno sin sacrificar el otro. En efecto, un sistema de compras públicas muy riguroso será eficaz en la lucha contra la corrupción pero corre el riesgo de ser ineficiente, y del mismo modo, si busca ser muy eficiente y expedito, abre la brecha para la corrupción y la arbitrariedad. Por eso, es que debe buscarse el equilibrio entre todos los principios, de manera que tengamos una regulación de las compras públicas que sirva a cumplir con los objetivos de nuestro sistema, siempre desde la perspectiva de su realidad socio-política.

​​Luis Ernesto Peña Jiménez
 
06 de Junio de 2018

[1] Precisamente por ese fundamento, es que cuando se realizan obras financiadas por organismos internacionales, se siguen las reglas de dichos organismos para la selección de contratistas.

[2] Ver en https://acento.com.do/2018/opinion/8570877-compras-directas-eficacia-administrativa-buena-administracion/

[3] Ver Peña Jiménez, Luis Ernesto “Objetivos principales de todo sistema de compras y contrataciones públicas” https://luisep.weebly.com/blog/-objetivos-principales-de-todo-sistema-de-compras-y-contrataciones-publicas

[4] Ver Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002.

Como explicábamos en nuestro primer artículo sobre este tema, uno de los más graves problemas que refleja el escándalo de la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado (OISOE) es que en la República Dominicana las compras y contrataciones públicas se hacen sin cumplir la planificación establecida en el plan anual de compras públicas (la planificación de compras que debe realizar toda entidad pública) requerida por la regulación del sector contenida principalmente en la Ley No. 340-06 y sus modificaciones.
 
Como consecuencia de lo anterior, al momento de otorgar una obra o adjudicar una licitación, no se tiene el dinero para pagarle a los contratistas. Aun cuando se supone que las entidades públicas deben preparar certificaciones de existencia de fondos (documento que valida que la entidad tiene fondos para pagar) al momento de realizar su planificación anual de compras públicas.
 
El desenlace principal es que se generan escenarios que los oportunistas aprovechan para beneficiarse, y que llevan a la quiebra a los empresarios que no acepten someterse a la extorsión, y que no puedan soportar el peso económico de construir o suplir bienes con sus propios recursos. En ese sentido, aunque en la apariencia exista una competencia “libre y abierta” como exigen las mejores prácticas internacionales, la realidad es que el sistema fomenta la formación de oligopolios, donde los únicos que licitan en ciertos sectores son grupos económicos que pueden financiar sus operaciones durante el tiempo que el gobierno se toma para pagar.
 
Este, podría decirse, es uno de los motivos esenciales que llevaron al Arquitecto David Rodríguez a la desesperación el pasado 25 de septiembre de 2015, y que funcionó como caldo de cultivo para la formación del andamiaje corrupto en la OISOE que lo llevó a la muerte. Lo lamentable del caso es, que esta no es una situación exclusiva de dicho organismo, sino que es un problema que aqueja a gran parte de las entidades estatales que dirigen licitaciones públicas.
 
Como se puede apreciar, el problema no yace en la legislación ya que la misma prevé los mecanismos necesarios para que los pagos sean hechos en tiempo oportuno, sino en la falta de una supervisión eficiente que garantice el cumplimiento de la ley creando un mecanismo de consecuencias severas  a su incumplimiento y que sirva como desincentivo a todos los actores del sistema el defraudar el Estado.
 
Todo lo anterior ha dado nacimiento desde hace un tiempo a un nuevo mercado negro. La “venta” de deudas estatales. Héroes de la administración pública que a través del tráfico de influencias cobran comisiones a quienes han hecho su trabajo para lograr que el gobierno haga el suyo.
 
Las consecuencias al final las pagan: (i) el público, para quien están destinadas las compras y contrataciones públicas, que terminan pagando productos sobrevaluados y de baja calidad; y (ii) los pequeños y medianos empresarios, quienes a pesar de las “ayudas” que reciben por medio de préstamos del gobierno, no son suficientes para financiar ser actores en un sistema de compras públicas con un buen diseño legal, pero con una supervisión de su ejecución prácticamente inexistente.
 
En resumen, el sistema de compras y contrataciones públicas necesita de un organismo con suficiente poder de regulación y fiscalización, que garantice el cumplimiento de la legislación del sector y que cree un sistema de consecuencias penales donde salga mucho pero mucho más caro incumplir la ley, de manera que funcione como un incentivo económico a la legalidad. Tuvo que ocurrir una crisis de proporciones catastróficas para admitir que el sector financiero lo necesitaba, ¿tendremos que esperar lo mismo en el sector de compras públicas?

Mediante el Decreto No. 1261-86-484 de diciembre de 1986, emitido por Joaquín Balaguer, surge la Oficina Coordinadora y Fiscalizadora de  Obras del Estado, con el objetivo de coordinar y fiscalizar la construcción de obras realizadas por el gobierno dominicano bajo la instrucción inmediata de la Presidencia de la República, en el marco del proyecto de construcción del Faro a Colón y la celebración de los 500 años del Descubrimiento y Evangelización de América. Posteriormente, con el Decreto No.  590-87 del 25 de noviembre de 1987, el Presidente Joaquín Balaguer crea la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado, adscrita al Poder Ejecutivo, con la finalidad de supervisar la construcción de proyectos de infraestructura contratados por el Estado.  Finalmente, a través del Decreto No.  446-00 del 16 de agosto del año 2000, el Presidente Hipólito Mejía dispuso que todas las responsabilidades y bienes asignados a la Oficina Coordinadora y Fiscalizadora de Obras del Estado, quedaran a cargo de la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado, adscrita al Poder Ejecutivo.[1]
 
Es así como nace y se consolida en sus funciones la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado (En adelante “OISOE”). De una lectura de los Decretos que la crean, los cuales no pasan de dos o tres párrafos, se puede apreciar que se trata de una institución creada sin funciones determinadas, y sin una estructura u organización definida. Solo se establece que es una “oficina” que forma parte del Poder Ejecutivo. Sin embargo, no se indica cuales son sus funciones, obligaciones, límites ni cuál es el rol que juega dentro del sistema de compras y contrataciones públicas. Hoy en día, es una institución que no solamente “supervisa”, sino que también conduce licitaciones, maneja un presupuesto significativo propio, y se encarga de la dirección de construcciones de escuelas y demás obras de la agenda social del Poder Ejecutivo. En la actualidad, la entidad, mediante decreto del presidente Danilo Medina, tiene a su cargo la construcción del 40% de las aulas y estancias infantiles. También está a cargo de la remodelación de la mayoría de los hospitales intervenidos por el Gobierno.
 
Recientemente, se ha destapado un escándalo fruto del presunto suicidio del arquitecto David Rodríguez el pasado 25 de septiembre de 2015, que ha puesto en tela de juicio y en el ojo publico el funcionar de la OISOE. Los supuestos motivos de su suicidio extraídos de una carta que dejó, radican en que funcionarios de la OISOE le prestaban el dinero que necesitaba para terminar la obra para la cual fue contratado, debido a que la propia OISOE no le había pagado los montos necesarios.
 
Además de la evidente corrupción que existe en dicho mecanismo ilegal de “financiamiento”, se deben estudiar los motivos que permitieron que dicho andamiaje ilícito tuviera lugar. Ya que en este tipo de cosas, no solamente se trata de inmoralidad, sino de un sistema cuya organización crea el caldo de cultivo para operaciones corruptas, cuyos platos rotos los terminan pagando los que pagan los impuestos.
 
1. El primer problema que salta a la vista es sencillo de identificar: la OISOE si se dedica a “supervisar” no puede ni debe ser una entidad que también realice licitaciones y adjudicaciones de obras públicas.

2.El segundo: no puede funcionar bien una institución sin reglamentación interna, sin legislación que la regule y que armonice su accionar con las leyes del área.

3. Tercero y lo que es más grave: en la República Dominicana las compras y contrataciones públicas se hacen sin cumplir la planificación establecida en el plan anual de compras públicas (la planificación de compras de la entidad) requerida por la regulación del sector. Como consecuencia, al momento de otorgar una obra o adjudicar una licitación, no se tiene el dinero para pagarle a los contratistas. Aun cuando se supone que las entidades públicas deben preparar certificaciones de existencia de fondos (documento que valida que la entidad tiene fondos para pagar) al momento de realizar su planificación anual de compras públicas. El desenlace principal es que se generan escenarios que los oportunistas aprovechan para beneficiarse, y que llevan a la quiebra a los empresarios que no acepten someterse a la extorsión, y que no puedan soportar el peso económico de construir o suplir bienes con sus propios recursos.

4. El cuarto problema es una falla estructural, y se debe al hecho de que en la República Dominicana no existe un órgano regulador con las facultades legales y la independencia necesaria para supervisar como es debido el sector de las compras y contrataciones del Estado. 

Sobre todos estos problemas, y otros más, estaremos hablando en nuestros próximos artículos sobre el tema. 


[1] Fuente: www.oisoe.gob.do

Es muy efectivo usar el poder de compra del gobierno para perseguir políticas públicas colaterales ayudando por ejemplo a personas con discapacidad, a reducir la tasa de desempleo, a reducir la contaminación, a conservar energía, así como lograr otros propósitos beneficiosos.  

En efecto, el año pasado solamente la Presidencia de la República Dominicana gastó aproximadamente 3mil millones de pesos[1]. Tomando en cuenta la cantidad de dinero que el gobierno gasta en compras de bienes y servicios, es evidente que utilizar el gasto de dichos fondos para incentivar políticas públicas de alta prioridad para el Estado puede significar una gran diferencia.

Tal como los expertos en la materia explican, “la finalidad principal de toda compra pública es satisfacer a tiempo la necesidad que tenga el gobierno, a precio justo y en términos y condiciones razonables. Sin embargo, el gobierno también puede usar el proceso de compra para implementar políticas que guarden poca o ninguna relación con, y que usualmente se encuentran en tensión con, las finalidades principales de las compras públicas. Esto es lo que se conoce como políticas colaterales o metas socio-económicas en la materia. Por ejemplo, al elegir el contratista, el gobierno puede darle valor al tamaño del mismo (que sea una pequeña o mediana empresa); el lugar donde será ejecutado el contrato (zona de alto desempleo); el dueño de la compañía a ser contratada (es manejado por mujeres); y el cumplimiento del contratista de una serie de otros requisitos y estándares”[2] tales como el cumplimiento de normas laborales, de salud o medioambiente.

Las políticas colaterales impactan el proceso de compras públicas en diferentes formas. Primero, al excluir en ciertos casos la oferta de menor precio, el costo del contrato evidentemente aumenta. Por ejemplo, una pequeña empresa podría tener un precio más alto para producir un bien requerido por el gobierno que una empresa grande o una multinacional con mejor conocimiento en como hacerlo y por ende un procedimiento de manufactura menos costoso. Segundo, las agencias de gobierno podrían generar más gastos en la implementación de dichas políticas. Por ejemplo, un bombillo certificado como eficiente energéticamente tiene un mayor costo inicial que un bombillo convencional. Tercero, existe un mayor riesgo de incumplimiento por parte de una pequeña empresa que una con mayor experiencia y capacidad.  Varios programas han sido creados en sistemas de compras públicas alrededor del mundo que proveen preferencias para pequeñas y medianas empresas, empresas para propietarios con discapacidad, empresas manejadas por mujeres o veteranos o pequeñas empresas ubicadas en zonas de alto desempleo o históricamente subutilizadas. En adición, en algunos sistemas los contratistas que deseen trabajar con el gobierno deben cumplir con requisitos medioambientales y condiciones laborales de empleados.[3]

El 30 de diciembre de 2008, fue promulgada la Ley No. 488-08, que establece un Régimen Regulatorio para el Desarrollo y Competitividad de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES). Esta norma incorpora un mecanismo nuevo para el sistema legal Dominicano, pero bien conocido en los sistemas de compras públicas alrededor del mundo: la persecución de políticas públicas colaterales a través de las compras y contrataciones del Estado, en específico, el incentivo a las micro, pequeña y mediana empresas (MIPYMES).

Dicha legislación, en su artículo 25, establece que “las instituciones estatales, al momento de realizar las compras de bienes y servicios, deben de efectuar el quince por ciento (15%) de las mismas a las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), siempre que los bienes y servicios demandados por dichas instituciones sean ofertados por las (MIPYMES).”

De igual forma, la Ley No. 488-08 dispone que “en caso de que las micro, pequeñas y medianas empresas sean dirigidas por mujeres, que tengan una participación accionaria o del capital social superior al 50%, las instituciones estatales, al momento de realizar las compras de bienes y servicios, deben efectuar el 20% de las mismas a éstas MIPYMES, siempre que los bienes y servicios demandados por dichas instituciones sean ofertados por las MIPYMES.

Más adelante, el 6 de septiembre de 2012, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No. 543-12, que constituye el nuevo Reglamento de la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, el cual aumentó el porcentaje de las compras públicas que deben ser apartadas para las MIPYMES a un 20%, abriendo la posibilidad también, para que si así la entidad contratante lo desea, incluir a las MIPYMES en el 80% restante.

De tal manera que, desde el 2008, aunque de forma contundente desde el 2012, la República Dominicana deja de ser ajena a la noción de sacrificar el principio de competitividad en compras públicas, el cual conforme explicamos en nuestro artículo de fecha 21/05/2014, titulado “Objetivos Principales de todo Sistema de Compras y Contrataciones Públicas”, es uno de los pilares principales de todo proceso de compras públicas, a cambio de lograr otras metas socioeconómicas de alta prioridad para el Estado, tal como el crecimiento de las MIPYMES, lo cual, no solo tiene un gran impacto en la creación de empleos, sino que dinamiza la economía y contribuye a disminuir la gran brecha social y económica existente entre los propietarios de comercios ordinarios y los que en el pasado han construido grandes patrimonios a través de contratos con el Estado.  

En ese marco fue celebrado la semana pasada en el Hotel Embajador de Santo Domingo el IV Foro de Centroamérica y República Dominicana de Transparencia, Participación y Acceso a las Compras Públicas, donde precisamente se discutieron los problemas y beneficios que enfrenta la política de otorgar contratos públicos a las MIPYMES. En ese sentido, expertos en compras públicas de la región explicaron como las MIPYMES generalmente representan el 98% de las empresas registradas en un país, representando en la mayoría de los casos el 90% de los empleos y sin embargo, obteniendo solamente un 25% de las compras públicas, en el mejor de los casos.

Dichos porcentajes refuerzan el argumento de que la cantidad de contratos apartados para las MIPYMES debe ser cada vez mayor, por lo que el 20% que se exige a las entidades del Estado actualmente en la República Dominicana debe ser solo una plataforma, que debe crecer de manera progresiva hasta alcanzar porcentajes más significativos. Y es que, un contrato del Estado puede ser mucho más beneficioso para una MIPYME que facilidades en el financiamiento o facilidades de capital, por lo que dicha política es sin lugar a dudas positiva.

En conclusión, aunque separar un porcentaje de las compras públicas para las MIPYMES se aparta de algunos principios básicos que deben regir en todo proceso de contratación con el Estado (como la libre competencia o la evitación de riesgos, así como aceptar estándares menores de calidad) entendemos que los beneficios superan con creces los costos de implementación de dicha política, por lo cual la misma debe ser defendida e incentivada.



[1] Fuente: Ministerio de Hacienda de la República Dominicana, Dirección General de Contrataciones Públicas, Boletín 12 – 2013, Estadísticas de Compras y Contrataciones del Estado.


[2] John Cibinic, Jr., Ralph C. Nash Jr. and Christopher R. Yukins, et al. Formation of Government Contracts, Wolters Kluwer, Fourth Edition, 1571-1572 (2011).


[3] Steven W. Feldman, W. Noel Keyes, et al. Government Contracts in a Nut Shell, West Nutshell Series, 5th Edition, 359-360 (2011).

Aunque puede ser todo un reto y algunas veces imposible comprometerse con el cumplimiento de todos, es razonable intentar describir lo que podríamos denominar como las aspiraciones generales para un sistema ideal de compras y contrataciones públicas.

En tal sentido, se pueden identificar 9 metas frecuentes en los sistemas de compras públicas: 1) Competencia, 2) Integridad, 3) Transparencia, 4) Eficiencia, 5) Satisfacción del Consumidor, 6) Mejor Valor, 7) Distribución de Riquezas, 8) Evitación de Riesgos y 9) Uniformidad.[1] Estas “metas”, a la vez funcionan como principios rectores de todo sistema de compras públicas ideal, los cuales a su vez deben moldear la regulación en la materia.

Dentro de estos 9 objetivos, se distinguen 3 principios especiales, los cuales se pueden denominar como los principios “marco” en toda regulación de compras públicas.

Principios Marco

Estos son los tres pilares que se encuentran (o que deberían encontrarse) detrás de todo sistema de contratación pública:

1) Competencia: el poder del libre Mercado. Al maximizar el uso efectivo de la competencia, el gobierno recibe el mejor valor en términos de precio, calidad, y condiciones de contratación. Detrás de este principio se encuentra la idea de que la motivación de los contratistas de excelencia es mayor cuando compañías privadas, movidas por el interés de conseguir beneficios, compiten “codo-con-codo” en buscar obtener trabajo.

2) Integridad: todo sistema de compras públicas debe contener reglas claras de conducta para los empleados y funcionarios públicos que conducen los procesos de compras y contrataciones públicas, así cómo para los entes privados involucrados en contratos con el Estado. Sobornos, favoritismo, o cualquier comportamiento anti-ético no tienen lugar en un sistema de compras públicas exitoso. Las entidades gubernamentales deben evaluar a los contratistas solamente en base a sus méritos, las capacidades demostradas y la calidad y el precio de sus ofertas, no en base a influencias ulteriores.

3) Transparencia: procedimientos a través de los cuales oferentes y contratistas se aseguren que las transacciones públicas son conducidas de manera imparcial y abierta. En un sistema transparente, las partes involucradas conocen claramente tanto las reglas aplicables para contratar con el Estado como las informaciones sobre oportunidades específicas de licitaciones públicas. El principio de transparencia ayuda a asegurar el principio de integridad, el cual a su vez, promueve la competencia.

Existen significativos costos transaccionales, económicos y sociales asociados con maximizar la transparencia, la integridad y la competencia. No obstante, debido a la incidencia y relevancia de las compras públicas en la sociedad y en la administración gubernamental, estos costos son una excelente inversión a largo plazo para proteger el dinero público.  Cabe mencionar, que la Ley No. 340-06 sobre compras y contrataciones públicas incluye los mencionados principios dentro del sistema dominicano de compras públicas.

Aspiraciones en competencia

Las demás 6 metas, se pueden definir como objetivos que compiten entre sí, y que a la vez funcionan como sus propios frenos y contrapesos, que serán aplicados dependiendo de cada proceso de contratación pública específica.

4) Eficiencia: el principio de eficiencia es generalmente asociado con tiempo, es decir, el sentido general del término se relaciona con que un proceso se realice en el lapso menor de tiempo posible. Sin embargo, un sistema de compras públicas es también eficiente cuando gasta la menos cantidad posible de recursos en el proceso de adquirir lo que necesita. Un sistema que emplea la cantidad menor posible de personas para conducir la adquisición de lo necesitado consume menos recursos.

5) Satisfacción del Consumidor: hace sentido para los compradores tratar de complacer a quienes utilizarán el producto. Desafortunadamente, complacer el usuario final, especialmente cuando este favorece suplidores específicos o exige que los productos sean provistos rápidamente, frecuentemente resulta en disminución de competencia y precios mayores, o simplemente decisiones de políticas públicas embarazosas.

6) Mejor valor: conseguir el mejor trato o la mejor oferta por el dinero público. Esto requiere investigación de mercado y negociación. Pero, obtener el mejor valor puede no siempre significar complacer al consumidor final, o conseguir alta calidad.

7) Distribución de riquezas: los gastos del gobierno pueden influenciar el comportamiento del mercado e influir en el crecimiento de comunidades y sectores económicos. Por tal razón, es considerado como buena práctica en un sistema de compras públicas utilizar la fuerza compradora del Estado para cumplir metas sociales y económicas, así como para promover políticas colaterales que se encuentren en la lista de prioridades públicas.

8) Evitación de riesgos: evitar riesgos indebidos es una responsabilidad fundamental de cualquier cuerpo gubernamental. No obstante, una obsesión inapropiada con evitar riesgos puede sofocar la creatividad, limitar la innovación y convertir una institución ineficaz. Uno de los mayores riesgos que corre el gobierno al momento de contratar es que el contratista no entregue a tiempo lo pactado, o con la calidad esperada.

9) Uniformidad: Un sistema uniforme de compras públicas sugiere que todas las entidades gubernamentales compren de la misma manera, siguiendo las mismas leyes, reglas y prácticas. Un sistema uniforme es eficiente ya que los vendedores/contratistas no necesitan aprender nuevas reglas para hacer negocios con diferentes agencias o departamentos estatales. En adición, resulta mucho más fácil entrenar a los empleados y funcionarios del gobierno que se encargarán de las compras públicas y permite a dichos “compradores” mayor flexibilidad para trabajar con varias y diferentes agencias de gobierno en su carrera administrativa. La uniformidad a su vez facilita que el sistema pueda ser más transparente.

Todo sistema de compras públicas que desee ser exitoso en la administración de los fondos públicos debe manejar los anteriores principios o metas en la conducción de los procesos de adquisición de bienes y servicios para el Estado. Con esto, no solamente se ahorra dinero, sino que se garantiza la obtención de calidad. Resulta alentador, que con la reciente modificación de nuestra regulación en la materia, la República Dominicana se encuentra en armonía con lo que expertos en el área han denominado como “buenas prácticas” en compras públicas, lo cual, al menos en teoría, nos posiciona en buen camino.



[1] Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002.