​De un modo u otro, la democracia es un concepto familiar: el gobierno de todos, desde la lógica de la igualdad (Dahl). En esos términos se expresó Rousseau cuando dijo que “todos los hombres nacen libres e iguales, ninguno, ni siquiera el monarca, tiene el derecho a mandar sobre los demás. Por tanto, sólo podrá mandar el conjunto de todos los hombres, es decir, el pueblo”(1).
 
Sin embargo, debido a la imposibilidad práctica de implementar la democracia directa esta fue evolucionando, pasando a ejercerse de manera representativa (artículo 4 CD) aunque manteniendo ciertos mecanismos de participación directa y deviniendo lo que hoy se conoce como democracia representativa de partidos (o democracia de partidos). Como bien nos recuerda Lowenstein, “cuando el individuo aislado se une con otros en virtud de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor resistencia a los detentadores del poder estatal que si tuviese que enfrentarse aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones políticas que corresponde a la fuerza de grupo.” (2)
 
La constitucionalización de los partidos políticos (artículo 216 CD) y su función de “formación y manifestación de la voluntad ciudadana”, así como el reconocimiento jurisprudencial como “instituciones públicas” (3) aunque “de naturaleza estatal con base asociativa”(4) por nuestro Tribunal Constitucional, son tan solo algunas de las pruebas de que en la República Dominicana impera una democracia representativa de partidos. Y es que los partidos políticos son los “instrumentos de intermediación entre la sociedad y el Estado sin los cuales la democracia representativa no pudiera funcionar. Es por ello que todo Estado democrático es necesariamente un Estado de Partidos y que la existencia de los partidos es la consecuencia lógica de la existencia del Estado Constitucional”(5).
 
Por eso, toda interpretación constitucional que se haga del concepto “representatividad” debe partir de la premisa de que nuestro ordenamiento constitucional lleva en las entrañas a los partidos políticos como las entidades que, por mandato constitucional, ayudan a la formación de la voluntad ciudadana que, a su vez, sirve de soporte y fundamento a nuestro sistema constitucional.
 
Tal es el caso de la actual discusión  sobre el artículo 178.3 constitucional, el cual dispone que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) estará integrado por “un senador o senadora escogido por el Senado que pertenezca al partido o bloque de partidos diferente al del presidente del Senado y que ostente la representación de la segunda mayoría”, suscitada por el cambio de partido de varios senadores a Fuerza del Pueblo (FP) luego de haber obtenido sus posiciones fruto de nominaciones por el Partido de la Liberación Dominicana (PLD).
 
En la citada norma, el elemento dotado de “ambigüedad” radica en su parte final que se refiere al concepto de “representación de la segunda mayoría”. Al respecto, no se establece textualmente si esa representación que da la segunda mayoría es sobre la mayoría parlamentaria existente al momento de su conformación, o, por el contrario, la mayoría obtenida por el resultado electoral. No obstante, la propia norma suprema nos provee las herramientas para encontrar claridad, siempre que la interpretemos y cuando estemos dispuestos a “(1) interpretar la Constitución como un todo, (2) de manera sistemática, (3) estructuralmente hablando y (4) atendiendo a su finalidad jurídica-política”(6).
 
En una democracia representativa de partidos, donde estos tienen la singular labor de “convertir la pluralidad de voluntades populares en voluntad estatal a través de un laborioso proceso de síntesis democrático que permite, además, el ejercicio jurídico de la soberanía popular”(7) surge un doble mandato: “el del partido respecto a sus electores, que frente al liberal incorporaría los mismos caracteres excepto el nacional, pues el partido no representa a la nación sino a sus militantes y votantes” y “el mandato del parlamentario respecto a su partido. Aquí, aquél no representa al conjunto de la nación y está limitado en su gestión por las instrucciones generales del partido” (8).
 
Así las cosas, cuando en la Constitución se habla de “representatividad”, debe interpretarse este concepto de manera integral desde la perspectiva de dicho doble mandato, lo cual indefectiblemente incluye a los partidos políticos como elemento indispensable de la representación democrática. Por consiguiente, en una democracia representativa de partidos en la que la cantidad de escaños asignada para los diputados es determinada por el número de de votos obtenidos por cada partido (método D’Hondt), los asientos del CNM deben necesariamente responder a la votación obtenida por los partidos políticos en las elecciones, momento en que se manifiesta la voluntad popular aglutinada y singularizada justamente por estos.
 
Precisamente, las reglas de conformación del CNM lo que buscan es un equilibrio en la correlación de fuerzas representadas democráticamente en su seno, es decir, que las mayorías o minorías partidarias resultantes de la votación se reflejen en las designaciones de las altas cortes como un mecanismo de control del poder. El transfuguismo postelectoral es, por tanto, una distorsión de este espíritu que, en los términos de nuestro sistema político-constitucional, “desfigura el concepto de la representación en que se fundamenta la democracia” (9).
 
Aunque no existe una prohibición expresa y sancionada del transfuguismo electoral en nuestro régimen electoral, la Ley 15-19 lo define como una traición partidaria en su artículo 2.5; muestra de que el sistema no se encuentra diseñado en función de la posibilidad de que un legislador “traicione” al partido que lo presentó, por lo que no pueden derivarse consecuencias constitucionales a partir de una distorsión del sistema.
 
Admitir que la Constitución permite que la representatividad en el CNM sea en términos de mayorías parlamentarias diferentes a las manifestadas por el voto popular sería una contradicción absoluta de los principios que organizan nuestro sistema democrático. Además, permitiría que, con un cálculo previo, un partido dominante pueda –producto de una estrategia con algún partido aliado- ejercer un control absoluto del CNM, deviniendo un fraude constitucional sin precedentes.
 
**Publicado en el Diario acento.com.do en fecha 11/09/2020

​Notas de fuentes consultadas:
 
(1) ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato social, Mestas, Madrid, 2005, p.63.
(2) LOWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976, p.423.
(3)  Sentencia TC/0192/15
(4) Sentencia TC/0531/15
(5) JORGE PRATS, Eduardo, “Derecho Constitucional”, Tomo II, 3era Edición, Ius Novum, Santo Domingo, 2012, p.474.
(6) REYES-TORRES, Amaury A. “Constitución y Consejo Nacional de la Magistratura”, Entrada del 08 de septiembre de 2020 del Blog www.galletasjurídicas.wordpress.com
(7) GARCÍA GUERRERO, José Luis. “Escritos sobre partidos políticos”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p.164.
(8) LÓPEZ GARRIDO, Diego, MASSÓ GARROTE, Marcos Fco. y PEGORARO, Lucio (Directores), “Derecho Constitucional Comparado”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p.582.
(9) CURY, Julio. “La segunda mayoría congresual” Artículo publicado en el Periódico Listín Diario en fecha 27 de agosto de 2020.
 
 
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Luego de varios episodios difíciles en el Congreso para lograr prórrogas al Estado de Emergencia, el pasado 1ro de julio de 2020, y en cumplimiento del artículo 31 de la Ley núm. 21-18, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto No. 237-20 mediante el cual dispuso que “queda levantado el estado de emergencia declarado mediante el Decreto núm. 134-20, en virtud de la autorización dada por el Congreso Nacional a través de la Resolución núm. 62-20, ambos del 19 de marzo de 2020.”
 
Poco antes, el 30 de junio el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MISPAS) emitió su  Resolución No. 18-2020, en la cual se declara epidémico el territorio nacional debido al COVID-19 y se dispone una serie de medidas para continuar controlando y mitigando la propagación de la enfermedad en el país.
 
Algunos entienden que con dicha Resolución el MISPAS estatuye mandatos que solo serían posibles dentro de un Estado de Emergencia, y que estaría entonces desbordando sus atribuciones. Sin embargo, además de que en la referida Resolución no se establecen el tipo de prohibiciones que habían sido dispuestas por el PE como las concernientes al derecho de libre tránsito y reunión, las medidas la Resolución No. 18-2020 sí se enmarcan dentro de los poderes y facultades que la Ley General de Salud No. 42-01 del 08 de marzo de 2001, conforme pasaremos a explicar.
 
La “declaratoria de epidemia” realizada por el MISPAS se hace a partir de lo establecido en el artículo 149 de la Ley de Salud que establece en el marco de las medidas administrativas de emergencia que dicho Ministerio puede disponer, que “en caso de peligro de epidemia o de epidemia declarada, o de desastre u otra emergencia grave, [el Ministerio] de Salud Pública y Asistencia Social podrá declarar como epidémico el territorio nacional o cualquier parte de este; y autorizará a sus funcionarios locales y a todas las instituciones del Sistema Nacional de Salud a adoptar las medidas necesarias que indique con el fin de evitar la epidemia, controlar su propagación y alcanzar su erradicación.” En igual sentido, el artículo 69 contempla que “en el caso de epidemia o peligro de epidemia, el [MISPAS] deberá determinar las medidas necesarias para proteger a la población.”
 
Estas prerrogativas alcanzan incluso la posibilidad de controlar el espacio laboral y empresarial. En efecto, el artículo 61 establece que “en materia de prevención y control de enfermedades, corresponde al [MISPAS]: a) Dictar las normas para la prevención y el control de enfermedades en el ámbito del trabajo.” Mientras que el artículo 63 manda que “toda persona física o moral, pública, descentralizada o autónoma, debe cumplir diligentemente las disposiciones legales y reglamentarias dictadas para el control de las enfermedades transmisibles en la población.” A su vez, esta facultad se ve refrendada por el artículo 46 del Código de Trabajo cuando reza que son obligaciones del empleador: “1. Mantener las fábricas, talleres, oficinas y demás lugares en que deben ejecutarse los trabajos en las condiciones exigidas por las disposiciones sanitarias.”
 
Igualmente, en conexión con el artículo 149 de la Ley General de Salud, el párrafo III del artículo 39 del Decreto núm. 213-09, que establece el Reglamento del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social para la Prevención, Mitigación y Respuesta ante Emergencias y Desastres, del 10 de marzo de 2009, dispone que en caso de peligro de epidemia declarada el ministro de Salud Pública y Asistencia Social podrá dictar resoluciones en las que se ordenen medidas administrativas de emergencia.
 
Las medidas dispuestas en el marco de la declaratoria de epidemia deben ser leídas igualmente en consonancia con el artículo 53 de la Ley General de Salud, la cual establece que “los establecimientos industriales de trabajo que no cumplan con los reglamentos o que constituyan peligro, incomodidad o insalubridad para la vecindad, serán clausurados por la autoridad de salud (…) Sus propietarios o administradores quedan obligados a cumplir las ordenes o instrucciones que la autoridad competente les de para eliminar o mitigar la insalubridad o riesgo que produzcan a causa de su operación. Dichos establecimientos industriales deberán suspender sus operaciones hasta que se hayan cumplido los requisitos reglamentarios exigidos (…).”
 
Es importante hacer la salvedad, de que estos poderes se encuentran separados de la facultad sancionatoria de la que goza el MISPAS en ciertos casos, y que depende de un debido proceso administrativo para su aplicación. Esencialmente, se trata de medidas administrativas de emergencia y seguridad, con las cuáles cuenta el Ministerio para poder garantizar la actuación inmediata para proteger la salud pública en el caso de una epidemia, como lo es el COVID-19.  Así lo establece el artículo 148 cuando dispone expresamente que “independientemente de las sanciones previstas por esta ley, el incumplimiento de cualquier medida administrativa de seguridad dará lugar a: 1) La clausura parcial o de manera temporal (…) 2) La clausura total, de manera temporal (…) o incluso 3) La clausura definitiva (…).”
 
Conforme se puede apreciar, aunque se trata de una legislación previa a la Constitución de 2010,  el MISPAS tiene la facultad de disponer el cumplimiento de los protocolos de salud que sean necesarios para proteger la salud pública frente a una epidemia como el COVID-19, y es la propia ley que establece la consecuencia que debe aplicar en el caso de que alguna persona física o jurídica los incumpla como lo puede ser el cierre de establecimientos comerciales por incumplimiento de las medidas ordenadas, o la prohibición de abrir de manera preventiva por la imposibilidad material de ciertos establecimientos cumplir con las mismas. Se trata del poder ordinario con el que cuentan las autoridades sanitarias para dictar las medidas administrativas de emergencia y seguridad que ayuden a evitar o eliminar la propagación de epidemias de un territorio particular, o a nivel nacional, como ocurre en la actualidad.

​Las crisis tienen la particularidad, de que al plantear escenarios no previstos por nuestra legislación, nos dejan con lagunas que obligan a hurgar en el sistema vigente mediante la evaluación de los principios rectores, del sentido y finalidad de las reglas, y de la experiencia comparada para encontrar las soluciones adecuadas a los problemas que los vacíos normativos nos presentan. Sin embargo, al mismo tiempo, esta tiniebla legal nos otorga una oportunidad importante de aprendizaje y de adaptación, que no se puede desaprovechar de cara a la mejoría de nuestra regulación.
 
Dentro de ese ánimo, el interés de este trabajo reside en abrir el debate planteando las interrogantes correctas que debemos hacernos en la situación que nos encontramos, en lo que podría llamarse un mero acto de “provocación”, que nos lleve a asumir y reflexionar las medidas tomadas - y las que se deberían tomar - como parte de las mejores prácticas que harían bien en pasar a forma parte de nuestra regulación en la materia.
 
En una entrega anterior, analizábamos los desafíos relacionados al mercado y a los procesos excepcionales de emergencia que enfrentan los sistemas de compras y contrataciones públicas en la realidad actual presentada por el COVID-19, (https://acento.com.do/2020/opinion/8805953-las-compras-y-contrataciones-publicas-frente-al-covid-19-i/). Con esta segunda parte, abordaremos los retos que presentan los procesos abiertos al momento de la declaratoria de emergencia y los que se enfrentan con los contratos activos.
 
3er reto: procesos de compras abiertos
 
En el contexto del COVID-19, nuestro Poder Ejecutivo ha emitido esencialmente dos Decretos que impactan el sistema de compras y contrataciones públicas: (i) el Decreto No. 133-20 del 19 de marzo de 2020 en el cual se declaran de emergencia “las compras y contrataciones de bienes y servicios indispensables para la ejecución de iniciativas de prevención, asistencia médica y construcción de infraestructura de salud pública ante el coronavirus (COVID-19)”, y (ii) el Decreto No. 137-20 del 23 de marzo de 2020, en el que se suspende “mientras dure la vigencia del estado de emergencia, el cómputo de los plazos y términos de los procedimientos administrativos instrumentados ante los órganos que integran la Administración pública central y desconcentrada, así como ante los organismos autónomos y descentralizados del Estado instituidos por leyes y adscritos a los ministerios.”(1)
 
Estas medidas entrañan un mensaje inequívoco: la prioridad del gasto público se debe concentrar en la batalla contra el COVID-19; todo lo demás tiene que esperar. No obstante, dichas disposiciones a la vez nos dejan con una suma de incógnitas por responder en torno a aquellos procesos que se encontraban abiertos al momento de ser adoptadas. ¿Qué sucede con aquellos contratos pendientes de ejecución? ¿Qué pasa con los procesos ya adjudicados pero pendientes de contrato? ¿Cuál es la suerte de aquellos procesos abiertos sobre asuntos no esenciales para el COVID-19? ¿Significaba esto que todos los procesos abiertos al momento de ser decretadas dichas medidas debían ser cancelados? Ciertamente la mayoría de las entidades públicas así lo interpretaron, siendo suspendidos y cancelados una gran cantidad de procesos que se encontraban abiertos en dicho momento, aunque este no era el efecto deseado necesariamente para todos los casos.
 
En la búsqueda de respuestas, es importante primero separar los procesos en los cuáles ya haya transcurrido el plazo de presentación y subsanación de ofertas, de aquellos en los cuáles aun no hayan sido presentadas y evidentemente, de aquellos que se encuentran pendientes de ejecución, en los cuáles nos detendremos más adelante.
 
Y es que antes de que se esté en la etapa de evaluación de ofertas, los plazos en los procesos de contratación pública corren en contra de los oferentes participantes. Por ese motivo, no podría inadmitirse la presentación de una oferta (como ocurre normalmente) por haber sido depositada luego del día y la hora en que se había pautado para la entrega de las mismas, cuando los plazos han sido suspendidos por orden presidencial en el marco de un Estado de Emergencia. Por lo anterior, aquellos procesos abiertos que se encontraban en esta etapa - y que no sean para la adquisición de bienes y servicios incluidos en el Decreto de Emergencia - debían ser cancelados, por existir una imposibilidad material de ser llevados a cabo.
 
Sin embargo, una vez la entidad contratante se encuentra en la fase de evaluación de ofertas, esos plazos comienzan a correr en contra del Estado, por lo que en ese escenario no se generaría ningún daño en que los mismos sean cumplidos en el tiempo originalmente estipulado, pudiendo seguir el proceso su curso culminando con una adjudicación, ya que en el momento en el que se cerró la posibilidad de recibir propuestas de los participantes o interesados, los plazos se encontraban vigentes, por lo que los procesos que se encontraban en esta etapa podían ser culminados no obstante las medidas citadas.
 
Un escenario particular es el de los procesos ya adjudicados, pero todavía pendientes de contrato, qué es donde se plasman las condiciones de entrega en términos reales de fechas, montos, cantidades, etc. Esta es una situación especial porque ya existe un derecho adquirido a favor de ese oferente, pero hay una imposibilidad de ejecución en los tiempos previstos en la licitación. Ante esta circunstancia, lo recomendable sería que ese contrato no sea celebrado hasta tanto se levanten las medidas que imposibilitan que el mismo se ejecute.
 
En todo caso – y algo que acentúa el interés de este análisis – es que se mantienen abiertos los recursos administrativos y judiciales en contra de todas las decisiones tomadas en torno a los procesos que se encontraban abiertos al momento de la emisión de los decretos mencionados, tanto para aquellos que hayan sido suspendidos o cancelados, como para aquellos que continuaron. Por lo que, cualquier parte que se sienta vulnerada tendrá las vías legales abiertas para buscar los correctivos de lugar.
 
4to reto: contratos en proceso de ejecución
 
En adición a los procesos de selección de contratistas abiertos al momento de estallar la pandemia, el sistema encuentra otro problema y son aquellos contratos activos, es decir, pendientes de ejecución. Con el práctico cierre de la economía a nivel nacional, muchos contratistas van a encontrar escollos significativos para poder cumplir con las obligaciones asumidas frente al Estado. En situaciones normales, esto se traduciría en un incumplimiento cuya consecuencia directa sería la terminación del contrato. Sin embargo, en las excepcionales circunstancias en la que nos encontramos, la solución no es tan evidente.
 
Las soluciones van a variar dependiendo del objeto del contrato, en tanto habrá de determinarse objetivamente la imposibilidad de su ejecución, y las condiciones pactadas en cada caso. En esa misma línea, es importante “examinar cuidadosamente las condiciones del contrato para ver si se asignan los riesgos a alguna de las partes”(2). Y es que a diferencia de otras legislaciones, en la República Dominicana no existe una regulación especial para el contenido de las cláusulas en los contratos administrativos ni como debe ser el diseño del esquema de asignación de riesgos entre el Estado y el contratista, por lo que cada contrato deberá ser analizado particularmente para poder derivar las consecuencias de lugar.
 
No existe un remedio único, pero criterios generales pueden ser establecidos. Atendiendo a la imprevisibilidad del COVID-19 que lo enmarca como una causa de fuerza mayor, entendemos que la imposibilidad de cumplir por parte de los contratistas debería liberarlos de la responsabilidad que provoca el incumplimiento (3), que sería la terminación anticipada del contrato (artículo 128.2 Reglamento 543-12).
 
En adición, podría también hacerse uso de la teoría de la imprevisión, manifestada a través de la cláusula rebus sic stantibus o hardship clause como también se le conoce en el derecho anglosajón, la cual puede inferirse de la exigencia del artículo 28 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas cuando exige la inclusión obligatoria de una cláusula de “equilibrio económico financiero” en los contratos administrativos y del artículo 32 que contempla como una prerrogativa del contratista “el derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles (…)”, como lo es precisamente el COVID-19. La aplicación de dicha cláusula, evidentemente, requeriría de una modificación del contrato para establecer nuevas condiciones que garanticen la ejecución de su objeto.
 
Notas:
 
(1)    Aunque no lo menciona expresamente, esto evidentemente tiene un impacto directo en los procedimientos de compras públicas abiertos al momento de dicho decreto ser promulgado, que a fin de cuentas son “procedimientos administrativos instrumentados ante los órganos que integran la Administración pública central y desconcentrada.”
(2)    Álvarez Royo-Villanova, “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula “rebus sic stantibus”. Accesible en https://hayderecho.expansion.com/2020/03/17/la-epidemia-y-el-cumplimiento-de-los-contratos-fuerza-mayor-y-clausula-rebus-sic-stantibus/
(3)    Aunque el Estado en los casos que lo amerite, por lo que se conoce como las cláusulas exorbitantes, puede terminar los contratos antes de su ejecución “por exigirlo el interés público o la seguridad nacional” (artículo 128.4 Reglamento 543-12).
 

El COVID-19 ha situado al mundo en una situación excepcional, para la cual ningún país se encontraba debidamente preparado desde una perspectiva económica, sanitaria, ni tampoco desde una perspectiva legal. En esta situación particular, las compras públicas juegan un papel estelar, ya que es precisamente a través de ellas que los Estados satisfacen sus necesidades de provisión, que en este momento se concentra en la adquisición de los insumos médicos requeridos para combatir los efectos del virus.

Todos los sistemas de contrataciones públicas alrededor del mundo se enfrentan a una serie de problemas o más bien “retos” que se presentan en su ejecución en estos momentos, los cuáles es importante abordar para una mejor comprensión y búsqueda de soluciones.

1er reto: las compras públicas de emergencia (1)

Los procesos competitivos regulares de selección de oferentes para compras públicas necesitan de un elemento que en las situaciones de emergencia, y muy particularmente en tiempos de COVID-19 el Estado no tiene: tiempo.

Por ese motivo principal es que para estos escenarios la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas establece en su artículo 6, Párrafo único, que se excluyen de la aplicación de dicha ley los procesos de compras y contrataciones en situaciones de emergencia. En ese sentido, establece textualmente “serán considerados casos de excepción y no una violación a la ley, a condición de que no se utilicen como medio para vulnerar sus principios y se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos, las siguientes actividades: 1. Las que por razones de seguridad o emergencia nacional pudieran afectar el interés público, vidas o la economía del país, previa declaratoria y sustentación mediante decretos” (Subrayado nuestro).

El procedimiento a llevar a cabo en este caso, es ampliado por el Reglamento No. 543-12 sobre Compras y Contrataciones Públicas, el cual establece en su artículo 4.8.b y c que la entidad del Estado contratante una vez emitido el decreto que declara la situación de emergencia, deberá publicar en la página de inicio o en el menú principal del portal Web del órgano rector, es decir, la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y del portal institucional de la entidad, los requerimientos de compras y contrataciones a ser llevados a cabo para dar respuesta a la situación de emergencia, debiendo toda persona natural o jurídica que cumpla con los requerimientos establecidos para la compra o contratación y con las demás condiciones establecidas, presentar su oferta, la cual deberá ser evaluada a los fines de la adjudicación, debiendo prevalecer los criterios de calidad y mejor precio ofertado (2).

Importante hacer la salvedad de que celebración de procesos de compras públicas de emergencia no es sinónimo de eliminación total de procedimiento. En efecto, conforme taxativamente advierte la propia ley, es una condición imprescindible de que los mismos “no se utilicen como medio para vulnerar sus principios y se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos”,  lo cual quiere decir que los principios rectores del sistema deben ser cuidados.

Aunque es evidente que en el desiderata de los principios/objetivos que todo sistema de compras públicas debe resguardar, no todos pueden ser completamente alcanzados en un proceso de emergencia, ante la premura, se hace necesario priorizar, siempre buscando grados mínimos de razonabilidad en lo que puede considerarse como el “debido proceso” de una contratación pública.

Particular atención debe posarse sobre la transparencia tanto en la publicación de los requerimientos, como de aquellas ofertas efectivamente contratadas; sobre la competencia en la medida que participen la mayor cantidad de oferentes posibles en condiciones de igualdad; y la integridad, ya que estos escenarios son un caldo de cultivo para corrupción y abusos, lo cual requiere de especial vigilancia.

Lo anterior, exige que se realicen esfuerzos en la concentración de las compras y la digitalización de cada etapa del proceso. Esto permite una mayor eficiencia en la labor de fiscalización, y puede ayudar a conseguir mejores precios por economía de escala. Permitir que muchas entidades adquieran insumos de forma separada es el escenario perfecto para problemas de transparencia, integridad, y sobreprecios.

En suma, la mayor prioridad debe ser la adquisición de los insumos que se necesitan, tratando de la mejor manera posible de que en la compensación o el tradeoff de la búsqueda de mejor valor, se priorice la calidad. Aunque sea tentador en estos momentos “comprar primero y resolver después”, cuando hablamos de que lo que está en riesgo son vidas, es crucial el abastecimiento, pero con productos que cumplan los fines para los cuáles fueron adquiridos, sin sacrificar los principios rectores de los procesos de contratación pública que protegen al Estado de los riesgos inherentes a las operaciones de adquisición de bienes.

2do reto: el mercado

Una situación que se podría denominar como única en las circunstancias actuales, es la alta demanda por parte de todos los países del mundo, al mismo tiempo, y de precisamente los mismos insumos. A su vez, es de especial trascendencia en tanto condiciona todo el espectro de las compras de emergencia. Regularmente en estos escenarios los Estados se enfrentan a mercados complicados, pero en el caso del COVID-19 los mismos están frente a uno prácticamente colapsado.

Esto, sumado al hecho de que el mismo mercado debe suplir los insumos que no solamente son requeridos por los Estados, sino también por el sector privado, provoca que la oferta internacional de insumos médicos para el COVID-19 en sentido general (mascarillas, guantes, trajes, medicamentos, pruebas) sea verdaderamente caótica, provocando todo tipo de distorsiones.

Una regla básica de economía es que a mayor demanda, aumenta el precio; si a esto agregamos disminución en la oferta por problemas de abastecimiento, el cóctel es desastroso. Los países en búsqueda de adquirir dichos insumos además de que compran a través de un procedimiento expedito se enfrentan a problemas de calidad, precio e inclusive en lo más elemental, problemas de entrega y cumplimiento.

En la experiencia comparada se escuchan denuncias de acumulación de producción por parte de intermediarios para especulación de precios, productos inservibles que han tenido que ser devueltos, y en muchos casos imposibilidad por parte de los Estados para que los suplidores cumplan con lo pactado y no necesariamente por negligencia, sino porque su producción no ha podido cumplir con la demanda contratada, o en algunos casos extremos donde países se han quedado con los insumos cuando el transporte se encontraba en tránsito en su territorio.

Ante la realidad anterior es importante intentar corregir las distorsiones del mercado con lo que le hace falta en estos momentos: oferta. Se recomienda por tanto fomentar la capacidad doméstica de producción de los insumos necesarios, de modo que los Estados no dependan únicamente del abastecimiento internacional y allanar a su vez el camino de acceso a los productos requeridos.

De cara al futuro, esta situación nos obliga a plantearnos una posibilidad no contemplada por nuestra legislación actualmente, y es que el Estado en un escenario tan excepcional como el actual, pueda comprar directamente lo que necesita de los fabricantes, ya que en un mercado como el que acabamos de describir, depender de intermediarios significa pagar un precio muy por encima del real, con altos riesgos de incumplimiento en la entrega y sacrificios en la calidad; realidad a la que está resignado el Estado en el contexto legal actual.

En vista de esto, aunque es algo que ameritaría un abordaje más profundo, en este momento podría explorarse la opción de someter dentro de la solicitud de declaratoria de emergencia al Congreso - donde se limitan incluso derechos fundamentales y garantías de carácter constitucional - otorgar al Estado la facultad de comprar directamente a fabricantes reconocidos, los insumos que necesita para la guerra sanitaria contra el COVID-19, con los límites y controles necesarios para garantizar que no se abuse de dicho poder (3).  

Notas:

(1) Es importante hacer la distinción de los procesos de emergencia que aquí explicamos de aquellos procesos de urgencia que cualquier entidad del Estado puede realizar en cualquier momento (incluyendo dentro de una situación de emergencia) sustentada en una situación particular que solo concierne a dicha institución y a sus funciones (Ver artículo 6.4 Ley No. 340-06 y artículo 4.7 Reglamento 543-12).

(2) Para una explicación más exhaustiva de los procesos de compras públicas de emergencia recomiendo leer este artículo escrito por Babaji Cruz http://obcp.com.ar/opiniones/compras-publicas-de-emergencia-y-el-covid-19-reflexiones-caso-dominicano. 

(3) En una segunda parte abordaremos los retos que presentan los procesos abiertos al momento de la declaratoria de emergencia, los contratos activos y el uso de las compras públicas como estímulo para la reactivación de la economía.

​El pasado 28 de enero del presente año, pudimos tener acceso a la Resolución núm. 004/2020 contentiva de la sentencia íntegra emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) en torno al proceso penal seguido contra los imputados en el país del caso ODEBRECHT, por medio de la cual esta corte se declaró incompetente para conocer de la causa contra todos los imputados, excepto del Senador Tommy Galán, a quién mantuvo en la SCJ aunque declinó su conocimiento a la Sala Penal de la SCJ, conforme explicaremos más adelante.
 
A grandes rasgos, esta decisión se hizo famosa en la comunidad jurídica desde el momento en que se conoció su parte dispositiva, por contener un cambio jurisprudencial mediante el cual se modificó el criterio de “competencia por conexidad” para la jurisdicción privilegiada de aquellos imputados que por su condición no están sujetos a ella, pero que estaban dentro de un expediente donde sí había una persona con tal condición, por considerar – entre otras cosas – que dicho “arrastre” vulneraba su derecho al juez natural y a ser juzgados en un proceso de doble instancia, por entender que “admitir el arrastre de los coimputados no privilegiados para ser juzgados en única instancia por la Suprema Corte de Justicia, implicaría para estos vulnerar su derecho a ser juzgados en un proceso de doble instancia, el cual le garantiza una justicia más certera y mejor ponderada.”
 
En conexión con lo anterior, existe otra importante novedad jurisprudencial dentro de dicha decisión que gira entorno a la jurisdicción privilegiada, y es aquella que cuestiona la constitucionalidad de que la misma sea conocida en única instancia por vulnerar el derecho al recurso y que sirvió como fundamento para sostener que el proceso contra el Senador Tommy Galán debía ser conocido por la Segunda Sala (Sala Penal) de la SCJ en primer lugar.
 
La jurisdicción privilegiada encuentra su génesis en el artículo 154.1 de la Constitución, cuando entre las atribuciones de la SCJ contempla el “[c]onocer en única instancia de las causas penales seguidas (…)” a una serie altos funcionarios del Estado, limitativamente enumerados por la Constitución.
 
En la Resolución que analizamos, la SCJ nos da una definición, cuando dispone que “[p]or jurisdicción penal privilegiada se concibe aquella atribución excepcional de competencia conferida por la Constitución o la ley a una jurisdicción de orden superior para que juzgue infracciones a la ley penal imputadas a ciertas personas, limitativamente señaladas por la Constitución y las leyes de la República, que al momento de la imputación desempeñan funciones públicas de alta jerarquía (34).” En lo que se refiere al fundamento, se explica que “en estos casos, la alteración de las reglas de competencia se justifica, principalmente, en que la soberanía y la seguridad de la nación pueden sufrir ofensa directa cuando de alguna manera resulte comprometida la función nacional por la investidura que ostenta el sujeto activo o pasivo del hecho punible (35).”
 
El derecho al recurso adquiere carácter fundamental mediante su consagración en el artículo 149 Párrafo III que contempla que “[t]oda decisión emanada de un tribunal podrá ser recurrida ante un tribunal superior, sujeto a las condiciones y excepciones que establezcan las leyes” y en el artículo 69.9 cuando dispone como una garantía del debido proceso que “[t]oda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley.”
 
Su contenido esencial reposa en que toda decisión emanada de un tribunal debe poder ser recurrida ante un tribunal superior, y que se trata de un derecho de eminente configuración legal. Sin embargo, esto lo que quiere decir es que el legislador tiene libertad en definir el tipo de recurso y el cauce procesal a través del cual puede ser ejercido, más no eliminarlo por completo, y mucho menos en un proceso penal.
 
En el 2015, comentaba en mi libro “El derecho fundamental al recurso: apuntes en materia procesal penal”, que cuando la SCJ enjuicia en única instancia se plantea la problemática de la imposibilidad de recurrir, lo cual podría considerarse como una restricción de dicho derecho de carácter fundamental.
 
Este es el criterio manifestado por el hoy Magistrado de la SCJ Napoleón Estévez Lavandier, quién en el 2012 denunciaba en su obra “Competencias Supremas: La Jurisdicción Penal Privilegiada y el Recurso de Revisión Penal” que “nuestro constituyente olvidó sincronizar la garantía del derecho a recurrir ante un tribunal superior previsto en los Arts. 69-9 y 149, párr.. III de la Constitución con el proceso en instancia única de jurisdicción penal privilegiada señalado en el Art. 154-1 de la misma Constitución, lo cual se podía proteger otorgándole competencia para conocer el juicio de fondo en jurisdicción penal privilegiada a la Sala Penal de la SCJ y dejando el reexamen de la decisión de fondo al Pleno de dicho máximo tribunal”(1); precisamente lo que justo acaba de hacer el Pleno de la SCJ con la decisión comentada.
 
No hay mayor tentación para la arbitrariedad que sentirse impune, o sin control. Es por esto que la falibilidad humana es uno de los fundamentos de la existencia del derecho al recurso. Si no existiese riesgo de equivocación o de abuso en la condición de los jueces, no habría necesidad de que las decisiones tengan que ser revisadas por un tribunal superior. El derecho al recurso entonces “no solo procura luchar contra la arbitrariedad y el error, sino también contra la dejadez”, máxime que “en el proceso penal la necesidad de la reducción del error y el límite a la arbitrariedad se acrecienta debido a la naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto.” (2)
 
Por lo anterior, es que la SCJ estatuyó que “[e]n consecuencia, ante la comprobación incontestable del derecho a recurrir que tiene todo imputado en un proceso penal, se impone a este alto tribunal procurar ante todo y sin excusa de oscuridad de la ley, que el ejercicio de dicha garantía procesal, de rango constitucional y convencional en materia penal, sea asegurado previo al conocimiento del juicio (99).”
 
Con una solución elegante, el Pleno de la SCJ entendió que para garantizar el derecho al recurso de los imputados en jurisdicción privilegiada, los mismos debían acudir en primer lugar a un proceso seguido por su Sala Penal, pudiendo la decisión resultante ser recurrida por ante el Pleno. Por entender que la argumentación del Pleno por su especial elocuencia se basta a sí misma, pasamos a resaltar textualmente algunas de las ideas principales que sirven de fundamento a la misma:
 
“104. El numeral 4 del art. 74 de la Constitución y el numeral 5 del art. 7 de la Ley 137-11, imponen que los poderes públicos, lo cual incluye a este pleno de la Suprema Corte de Justicia, interpreten y apliquen la Constitución y las normas relativas  a los derechos fundamentales de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental.”
 
“108. No queda claramente establecido cuál formación de la Suprema Corte de Justicia debe conocer en única instancia de las causas penales seguidas a los altos funcionarios del Estado, limitativamente enumerados en el numeral 1 del art. 154 de la Constitución. (…) 109. Dichos textos se limitan a referirse a la Suprema Corte de Justicia, como órgano constitucional, sin especificar si se refiere al pleno o a la sala penal de aquella. (…)110. Sin embargo, cuando la Constitución ha querido atribuir competencia exclusiva al pleno de la Suprema Corte de Justicia para conocer de algún asunto lo ha hecho. 112. Tal ambigüedad competencial impone la interpretación integral y progresiva de dichos textos. (…)
 
113. Respecto al conocimiento del juicio en única instancia de las causas penales seguidas a los altos dignatarios de la nación que son sustanciados ante esta Suprema Corte de Justicia, este pleno considera que su Sala Penal es la formación natural para tal juzgamiento, por lo que procederá a declinar el presente proceso ante ella. Este envío a la Sala Penal no altera las reglas de competencia ni el mandato constitucional que hace a esta Suprema Corte de Justicia el art. 154.1 de la Constitución, puesto que al constituir la Sala Penal un órgano interno de la propia Suprema Corte de Justicia, los altos funcionarios siguen siendo juzgados por el máximo tribunal, lo cual conserva la finalidad constitucional de la jurisdicción privilegiada y armoniza con mayores garantías procesales.
 
114. Con esta decisión se resuelve restablecer la vulneración al derecho a recurrir de los imputados juzgados en única instancia ante esta Suprema Corte de Justicia. (…) 119. En una interpretación a favor de quien resulte titular del derecho a recurrir, debe entenderse que al tenor del art. 380 del CPP, la decisión que dictare en única instancia la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia, al ser inapelable, podrá ser recurrida ante este pleno de la misma Suprema Corte de Justicia, mediante un recurso de casación, siguiendo el procedimiento ya establecido en el Código Procesal Penal para ejercer dicha vía impugnativa. (…)
 
El importante aporte respecto al derecho al recurso es tan solo uno de los elementos que pueden ser apreciados en esta histórica decisión, la cual debe ser analizada a profundidad por todo aquel que se considere estudioso del Derecho, de modo que nuestro sistema jurídico pueda plenamente aprovecharse de los criterios legales que en ella se esbozan. Para el autor, resulta particularmente gratificante ver criterios anteriormente defendidos convertirse en doctrina jurisprudencial.
 
Notas de fuentes consultadas:
 
ESTEVEZ LAVANDIER, Napoleón R. “Competencias Supremas: La jurisdicción penal privilegiada y el recurso de revisión penal”, Santo Domingo, 2012, Editora Corripio, p.04.
 
PEÑA JIMÉNEZ, Luis Ernesto. “El derecho fundamental al recurso: apuntes en materia procesal penal, Santo Domingo, 2015”, Librería Jurídica Internacional, p.57.

Co-autoría con Omar E. Victoria 

El presupuesto público, por su considerable tamaño, tiene el poder de influir de manera directa en el sector privado, con la capacidad no solo de tener incidencia en mercados, sino de inclusive de crearlos, condicionarlos o hasta hacerlos desaparecer. Por eso, no es novedad que las compras públicas sean utilizadas para perseguir intereses públicos colaterales a las metas que normalmente persigue el gasto estatal. Ejemplos sobran: compras sostenibles, compras de productos electrónicos que sean eficientes energéticamente, compras reservadas para empresas pequeñas, compras destinadas a zonas deprimidas o en condiciones de desigualdad, etc.
 
Tal como los expertos en la materia explican, “la finalidad principal de toda compra pública es satisfacer a tiempo la necesidad que tenga el gobierno, a precio justo y en términos y condiciones razonables. Sin embargo, el gobierno también puede usar el proceso de compra para implementar políticas que guarden poca o ninguna relación con, y que usualmente se encuentran en tensión con, las finalidades principales de las compras públicas.” (1)
 
Por lo anterior, resultaría interesante ver como el Estado a través de las compras públicas, puede incidir inclusive en las estructuras internas de gobernabilidad de las empresas y organizaciones. Actualmente existen importantes muestras de esto: exigencias de que para poder contratar con el Estado sea una condición imprescindible estar al día con las obligaciones tributarias, de seguridad social o de registros corporativos; contar con contabilidad y reportaría financiera organizada, estructuras alineadas al cumplimiento regulatorio, al cumplimiento de estándares éticos, de manejo de conflictos de intereses; así como otros.
 
En algunos sistemas dicha incidencia se concentra de manera relevante en aspectos de sostenibilidad social, llegando inclusive a requerirse que para participar de ciertos procesos de licitación las empresas u organizaciones deben cumplir con una cierta cantidad de empleados, criterios de diversidad, inclusión o accesibilidad; requisitos de cumplimiento medioambiental; e incluso requisitos de condiciones laborales de empleados (2). Todos estos requisitos tienen una incidencia en el desempeño de las empresas dirigido a un objetivo claro: que quienes contraten con el Estado sean organizaciones formales y que como parte de su operar se fundamente en el cumplimiento de las normas y estándares de buenas prácticas.
 
Sin embargo, de cara a la consecución de otras políticas públicas de prioridad para el Estado, en adición a los requerimientos comunes antes citados existen otros elementos propios del gobierno corporativo que podrían ser exigidos por las normas que regulan los procesos de compras públicas que no significarían burocracia adicional significativa y que proveerían de una estructura mínima de gobernabilidad interna de las empresas, garantizando un sistema de gestión integral de riesgos y una real cultura de cumplimiento (compliance), tanto desde el punto de vista legal o regulatorio, como conductual, económico y administrativo. En efecto, “el sector público puede utilizar la contratación pública para impulsar las buenas prácticas y establecer expectativas claras para los proveedores de bienes y servicios.” (3)
 
Y es que “se trata de un cambio cultural, de imponer las conductas de los muchos que son honestos, que pagan sus impuestos, que cumplen con sus obligaciones, sobre aquellos que generan sus utilidades en base a prácticas corruptas e inmorales que afectan finalmente los derechos de todos. El compliance nos va a recordar que no solo hay que rescatar el cumplimiento de legalidad formal y material, sino el cumplimiento de los principios generales del derecho y los valores éticos que los informan desde el ámbito nacional e internacional, y que estos -como “soft law”- van a ser quienes ordenen la interpretación correcta. Esto nos lleva necesariamente a los institutos del Derecho Administrativo, donde las reglas del procedimiento, el dictado de los actos administrativos, la contratación pública, el urbanismo, la prestación de servicios públicos, sin cumplimiento de la legalidad y la ética son un marco propicio para su fraude.” (4)
 
En virtud de lo anterior se recomienda que “los líderes del sector público -políticos y ejecutivos, pero especialmente políticos- acuerden algunos estándares básicos de comportamiento que requerirían que cualquier compañía que contrate con su organización se cumpla. El Gobierno puede liderar con el ejemplo fortaleciendo sus reformas corporativas y, mientras tanto, utilizando su gasto muy significativo en adquisiciones públicas para impulsar el cambio de comportamiento.” (3)
 
En este contexto es importante destacar que en el actual sistema el gobierno corporativo “… implica el establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros actores interesados. El gobierno corporativo proporciona también la estructura a través de la cual se fijan los objetivos de la sociedad y se determina la forma de alcanzarlos y supervisar su consecución”. (4)   A su vez, la doctrina lo destaca como el “… conjunto de mecanismos de control que una sociedad/organización adopta para prevenir o disuadir una administración basada en intereses particulares que vayan en detrimento de los accionistas (shareholders) y los grupos de interés (stakeholders)”. (5)
 
Es decir, que las prácticas de gobierno corporativo tienen como fin esencial lograr una gestión alineada los diferentes intereses que confluyen con la sociedad, tanto de propiedad (shareholders) como grupos de interés (stakeholders), incluyendo la propia sociedad o comunidad en la que se opera.
 
En este sentido, en adición a las esferas de políticas de gobierno corporativo para las contrataciones públicas que ya hemos citado, se pueden introducir: i) estándares de transparencia en las prácticas de gestión, que conlleva una interacción mayor de empresa y mercado a través de información constante; ii) adoptar un el criterio amplio sobre prácticas sostenibles, no solo desde la óptica del medioambiente sino desde la esfera social impactada (modelo de ciudadanía corporativa); y, iii) requerimientos de sistemas de gestión interna basados en riesgos, lo cual permite que las prácticas de gobernabilidad se construyan con una visión integral en cada organización, pero que a su vez sean consistentes con la realidad, naturaleza y perfil de riesgo de cada sector y empresa. Útil sería, por ejemplo, que se aprobara un código de prácticas de gobierno corporativo para el sistema de compras y contrataciones, como guía esencial de quienes forman parte de este.
 
En el ámbito internacional es abundante la información que muestra que las prácticas de gobierno corporativo irradian estabilidad y mejor desempeño empresarial. De esta forma ya antes se ha afirmado que los modelos de gobierno corporativo inciden en fomentar la sostenibilidad (visión y ejecución a largo y mediano plazo); mantener una ejecución empresarial en equilibrio con los grupos de interés y la sociedad en sentido general; dotando a las organizaciones de mayor estabilidad (vía el acceso al mercado, al financiamiento y en el desempeño) e integridad (en el cumplimiento con las reglas éticas, de conducta y normativas aplicables). (6)
 
Estos y otros requisitos no solo ejercerían una difusión hacia el mercado privado de empresas mejor organizadas y enfocadas en objetivos a más largo plazo, sino que a su vez serviría para hacer del sistema de compras públicas mucho más eficiente, en tanto empresas con un mejor gobierno corporativo se traduciría en contratos mejor ejecutados, conflictos de más fácil resolución y en sentido general menor riesgo.
 
Un mejor gobierno corporativo se traduciría también en mejor clima de competencia, mayor integridad y más transparencia, que son precisamente los objetivos/principios esenciales al que todo sistema de compras públicas debe aspirar (8). Evitaría además la denominada “soft corruption” que se manifiesta a través de “nuevas formas de colusión entre empresas, el tráfico de influencias, el direccionamiento de contrataciones y subcontrataciones, la falta de control sobre el origen de los fondos de las empresas, entre otros.” (7)
 
En definitiva, conforme afirma Tizard, “si una empresa se va a beneficiar de los contratos del sector público como mínimo, debe coincidir con el sector público en términos de gobernanza, responsabilidad y transparencia.”
 
Notas de fuentes consultadas:

1. John Cibinic, Jr., Ralph C. Nash Jr. and Christopher R. Yukins, et al. Formation of Government Contracts, Wolters Kluwer, Fourth Edition, 1571-1572 (2011).
2. Steven W. Feldman, W. Noel Keyes, et al. Government Contracts in a Nut Shell, West Nutshell Series, 5th Edition, 359-360 (2011).
3. TIZARD, John “Improving Corporate Governance and Company Behaviours – public procurement has a role” Accesible en http://www.govopps.co.uk/improving-corporate-governance-and-company-behaviours-public-procurement-has-a-role/
4.  “Principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con apoyo del G20 (2015)”.
5. Larcker y Tanyan en su obra Corporate Governance Matters: a closer look at organizational choices and their consecuences (2011)
6. Victoria, Omar “Las pymes y el gobierno corporativo”, Accesible en: https://acento.com.do/2019/opinion/8657836-las-pymes-gobierno-corporativo/
7. Stortoni, Gabriela “Compliance y Derecho Administrativo: una visión desde el Derecho Argentino”, Accesible en http://www.worldcomplianceassociation.com/1653/articulo-compliance-y-derecho-administrativo.html
8. Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002.

 

​El pasado 18 de noviembre de 2019 el TSE dictó la Sentencia No. 100-2019 (aunque a penas hace unos días pudimos conocer sus motivaciones), mediante la cual rechazó una demanda en nulidad de la candidatura de Leonel Fernández por el Partido de los Trabajadores Dominicanos (PTD), por entender que en el marco de una excepción de inconstitucionalidad solicitada, procedía la inaplicación de los artículos 49.4 de la Ley No. 33-18 de Partidos Políticos, 134 de la Ley No. 15-19 sobre Régimen Electoral y 10 del Reglamento de Candidaturas elegidas por Convención de la Junta Central Electoral (JCE) por considerarlos inconstitucionales.
 
Uno de los argumentos principales sobre los cuales el TSE cimentó su decisión, fue una interpretación del artículo 74.2 que establece que “la interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los principios siguientes: (…) 2) Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad.”
 
En palabras de Jorge Prats en una pieza publicada el pasado 13 de diciembre de 2019 (1),  la lógica de la cual parte el TSE sería que “dado que la misma Constitución, en su artículo 22, consagra los derechos de ciudadanía sin remitir expresamente a la ley para su regulación, no es constitucionalmente admisible que el legislador regule o limite estos derechos, que serían intocables para el legislador, en contraste con aquellos derechos que la Constitución autoriza expresamente su regulación.”
 
En dicho artículo, se asume una posición  (la cual suscribo) de la mano del voto disidente de la magistrada del TSE Cristian Perdomo, para quién no hay “una suerte de prohibición general de regulación, acompañada por supuestos casos puntuales autorizados para el legislador” sino “una autorización general de regulación en favor del legislador, limitada por el principio de razonabilidad y la exigencia de respeto del ‘contenido esencial’ de cada derecho individual” (3.7.5.C.5). Además, de cómo bien explica en su artículo el autor, “en la República Dominicana y respecto a los derechos políticos, el legislador está constitucionalmente autorizado, en virtud del artículo 74.4 de la Constitución, a armonizar los bienes e intereses protegidos por la Constitución, como son los consagrados en el artículo 216 de la Constitución respecto a los partidos, con el derecho a ser elegido.” Sin embargo, aunque lo anterior en principio sería suficiente para cerrar el debate, existen algunas consideraciones adicionales que ayudan a ilustrar aún más la equivocación – a nuestro criterio – del TSE en su posición, y que es importante apuntar de cara al futuro.
 
El derecho a ser elegible se encuentra configurado en el artículo 22 de la Constitución dominicana como parte del listado que denomina “Derechos de ciudadanía”. En ese sentido, no se encuentra formalmente dentro del catálogo de derechos fundamentales contenidos en el Título II, que inician a partir del artículo 37.
 
Dentro de la teoría general de los derechos fundamentales (2) ha sido un debate tradicional el delimitar cuándo estamos frente a un derecho fundamental. Algunos entienden que solo son derechos fundamentales aquellos que estrictamente se encuentran dentro del catálogo que la Constitución dispone para ello, mientras que otros somos del pensar que dicho listado no es limitativo y que pueden existir derechos fundamentales configurados de forma implícita. En la República Dominicana este debate se encuentra cerrado, ya que tácitamente nuestra Constitución se inscribió en la segunda teoría, cuando en su artículo 74.1 estableció como un criterio general de interpretación que los derechos fundamentales “no tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza.”
 
Este ha sido el criterio de nuestro Tribunal Constitucional (TC), y fue el criterio asumido por el TSE para reconocer el derecho a ser elegible como fundamental, cuando dispuso en la Sentencia 100-2019 que “el hecho de que un derecho no se encuentre inmerso en el catálogo de derechos fundamentales enunciados en el título II (…) no supone que cualquier otro derecho que consagre el texto constitucional no tenga carácter fundamental, pues en base a la referida disposición constitucional pueden existir otros derechos implícitos que gocen de tal naturaleza” (12.7.4). Sobre este punto es importante detenerse, para poder identificar un error interpretativo fundamental dentro de la propia lógica del Tribunal.
 
Y es que si la propia sentencia del TSE reconoce que el derecho a ser elegible no se encuentra de  forma expresa en el catálogo pensado por la Constitución para los derechos fundamentales, sino que es por vía del artículo 74.1 que el mismo es un derecho fundamental. ¿No habría entonces que leer los artículos 74.2 y 22 de la Constitución bajo ese mismo prisma? Es decir, ¿no sería entonces que la razón por la que el constituyente no hizo reserva de ley expresa, como hace con los derechos fundamentales, es porque al plasmarlo no lo concibió formalmente como tal? Siendo así, entonces la lógica del TSE de que cuando la Constitución habla de “en los casos permitidos por esta Constitución”, se refiere a aquellos casos en los que ha habido una reserva expresa de ley, necesariamente solo aplicaría para esos derechos fundamentales del catálogo formal previstos en el Título II.
 
En otras palabras, si se utiliza el artículo 74.1 de la Constitución para afirmar que se trata de un derecho fundamental implícito, entonces se debe entender que el legislador puede regularlo en virtud del 74.2. Ya que, si el derecho a ser elegible es fundamental bajo una inferencia de las disposiciones constitucionales, no puede decirse que su regulación se encuentra vedada por el legislador porque no existe una autorización expresa para ello. ¿Podría por ejemplo considerarse inconstitucional la regulación del derecho a la buena administración que realiza la Ley No. 107-13 sobre Procedimiento Administrativo, que ha sido considerado como un derecho fundamental implícito derivado sobre la base del 74.1 por la jurisprudencia del TC? Evidentemente que no; lo mismo sucede con el derecho a ser elegible.
 
En adición a lo anterior, el TSE incurre en una contradicción importante cuando por una parte establece que las normas atacadas son inconstitucionales en tanto el derecho a ser elegible no puede ser regulado en lo absoluto debido a su tesis de que la Constitución no lo permite expresamente, pero por el otro agrega como argumento adicional a la supuesta inconstitucionalidad de las normas debido a la “imposibilidad del legislador añadir condiciones o requisitos de elegibilidad distintas a las establecidas en la Constitución” (12.6); criterio que ha sido establecido por el TC. (3)
 
Es evidente la inconsistencia contenida en la decisión del TSE cuando dispone que para el caso del derecho a ser elegible “la intervención legislativa le estaría vedada” por completo, pero cita al mismo tiempo al TC para inclinarse sobre un criterio establecido en una sentencia que precisamente de lo que trata es de los límites que existen para moldear el derecho a ser elegible (derecho que el TC reconoce como fundamental) por vía legislativa, permitiendo su regulación y limitación cuando se trate de “formalidades de inscripción” y vedándola para aquellos escenarios en los cuáles el legislador agregue “condiciones de elegibilidad”.
 
Sin embargo, es el propio TC que en la Sentencia No. TC/0050/13 admite que el derecho a ser elegible aunque sea un derecho fundamental “no reviste un carácter absoluto sino relativo, pues el Estado puede regular su ejercicio siempre y cuando se observen los requerimientos de legalidad, finalidad legítima y proporcionalidad, exigidos por la jurisprudencia interamericana”; situación que el TSE rechaza de plano por entender que la Constitución exige que un derecho que es fundamental de forma implícita, debe tener una reserva de ley expresa para poder ser regulado por el legislador.
 
Notas de fuentes consultadas
 

1. Jorge Prats, Eduardo “ El legislador y los límites a los derechos políticos” 13 de diciembre de 2019, accesible en: https://acento.com.do/2019/opinion/8760022-el-legislador-y-los-limites-a-los-derechos-politicos/
2. Teoría General De Los Derechos Fundamentales En La Constitución Española De 1978 Francisco J. Bastida, Ignacio Villaverde, Paloma Requejo, Miguel Ángel Presno, Benito Aláez, Ignacio F. Sarasola, Publicado en la editorial Tecnos, Madrid, 2004.
3. Sentencia TC/0050/13 del 09 de abril de 2013.

 

En nuestro artículo de la semana pasada, comentábamos sobre la regulación norteamericana a nivel estatal de lo que allá se conoce como leyes del “mal perdedor”, que prohíben de diferentes formas el transfuguismo electoral, pero que de manera general lo que buscan es que los candidatos que hayan participado en primarias de un partido y hayan perdido, no puedan perseguir candidaturas independientes o por un partido diferente para las mismas elecciones.
 
Bajo ese contexto, resulta de interés actual en la República Dominicana que se estudien los casos en los cuáles la constitucionalidad de las referidas leyes del mal perdedor norteamericanas ha sido contestada en sede jurisdiccional, y cuáles han sido las consideraciones de diferentes cortes federales, entre las cuáles se encuentra la Suprema Corte de Justicia.
 
Lo anterior, obtiene relevancia debido a las diversas contestaciones de inconstitucionalidad que han sido interpuestas en contra de lo que podríamos denominar como la regulación dominicana del mal perdedor, contemplada en los artículos 49.4 de la Ley No. 33-18 sobre Partidos Políticos, 134 de la Ley No. 15-19 sobre Régimen Electoral, y 10 del Reglamento de Candidaturas de la Junta Central Electoral (JCE) y que esperan decisión por parte del Tribunal Constitucional (TC). Además, de que los mismos también fueron recientemente inaplicados por el Tribunal Superior Electoral (TSE) en ocasión de una excepción de inconstitucionalidad interpuesta en el marco de la resolución de una demanda en nulidad incoada en contra de la candidatura de Leonel Fernández proclamada por el PTD.
 
Sin ánimo de pretender en un artículo de este tipo cubrir a profundidad los detalles jurídicos de cada decisión, el objeto de esta pieza de investigación es mostrar de manera resumida algunas de las diferentes ocasiones en las cuáles la constitucionalidad de las leyes del mal perdedor que existen en los diferentes Estados norteamericanos ha sido confirmada por varios tribunales federales.
 
El precedente que se ha venido utilizando como criterio referencial en materia de discusión sobre el fundamento constitucional del límite a los derechos de ciudadanía que producen las leyes de perdedores adoloridos (sore loser laws) en los Estados Unidos, es el conocido como Storer v. Brown, cuya decisión fue rendida por la Suprema Corte de Justicia en el año 1974 (1).
 
La Sección 6830 (d) (Sup. 1974) del Código de Elecciones de California prohíbe la inclusión en la boleta de un candidato independiente para un cargo público electivo, si tenía una afiliación registrada con otro partido político calificado dentro de un año antes de las elecciones primarias inmediatamente anteriores. Inconformes con dicha legislación, los apelantes Storer y Frommhagen, quiénes fueron inhabilitados para ser candidatos en las elecciones al Congreso de California del 1972 en virtud de la misma, interpusieron acciones que cuestionaban su constitucionalidad, alegando que su efecto combinado infringía sus derechos fundamentales de ciudadanía garantizados por las enmiendas primera y decimocuarta de la Constitución norteamericana. Esta acción, que fuere inicialmente llevada por ante un tribunal colegiado de distrito (federal), fue desestimada debido a que a criterio de dicho tribunal, las leyes atacadas “tenían un interés estatal lo suficientemente importante como para sostener su constitucionalidad”.
 
La Suprema Corte entendió que la referida ley no era inconstitucional, y que los apelantes Storer y Frommhagen fueron debidamente impedidos de ser inscritos para figurar en la boleta electoral como resultado de la aplicación de dicho estatuto legal, en virtud de que a su criterio las leyes del “mal perdedor”:
(a) reflejan una política estatal general dirigida a mantener la integridad de las diversas rutas a la boleta electoral, y no implica discriminación contra los independientes.
(b) protegen el proceso primario directo, que es una parte integral de todo el proceso electoral, al negarse a reconocer a los candidatos independientes que no hacen planes anticipados para abandonar un partido y tomar el curso alternativo a la boleta electoral;
(c) trabajan contra candidaturas independientes provocadas por objetivos políticos de corto alcance, inconformidad circunstancial o una disputa personal;
(d) son una barrera sustancial para que un partido presente un candidato "independiente" para capturar y desangrar los votos en las elecciones generales que bien podrían ir a otro partido;
(e) promueven el interés convincente del Estado en la estabilidad de su sistema político, superando el interés que el candidato y sus partidarios puedan tener en tomar una decisión tardía [o coyuntural, podríamos agregar], en lugar de anticipada, de buscar el estado de votación independiente.
 
Podría pensarse que la anterior decisión no “aplica” para la regulación dominicana, en tanto el estatuto de “mal perdedor” de California cuya constitucionalidad fue contestada en Storer v. Brown no consistía en la misma prohibición contenida en nuestro régimen electoral. Sin embargo, es importante ver dicho precedente como un referente de justificación a los límites de los derechos de ciudadanía, y de modo particular al derecho a ser elegible, aplicable para el tipo de prohibiciones que contienen las leyes del mal perdedor en sentido amplio; así lo ha considerado la jurisprudencia norteamericana.
 
Recientemente, el 07 de agosto de 2018, la Corte de Apelación Federal del 3er Circuito, aplicó los criterios establecidos en Storer v. Brown para decidir sobre la constitucionalidad de la ley del mal perdedor del Estado de Pensilvania (2), la cual al igual que en la República Dominicana, prohíbe expresamente que un candidato perdedor de unas primarias de un partido, pueda ser candidato para las mismas elecciones.
 
En este caso (3), el accionante Roque De La Fuente, después de su derrota en las elecciones primarias demócratas de Pensilvania en 2016, las leyes estatales del "mal perdedor" le impidieron postularse como candidato. De La Fuente demandó a los funcionarios electorales argumentando que las disposiciones de mal perdedor de Pensilvania eran inconstitucionales. En la apelación, De La Fuente impugnó la desestimación de sus reclamos previamente realizada por parte del Tribunal Federal de Distrito.
 
Para este proceso, el Tribunal opinó que las restricciones “estaban justificadas por los derechos de asociación de un partido político”, y que por tanto, el Tribunal anterior “no cometió ningún error” al determinar que Storer era aplicable al caso y, que por tanto, había desestimado “adecuadamente la impugnación constitucional del Apelante” a las disposiciones de la ley de Pensilvania.
 
En ese sentido, el Tribunal confirmó los criterios de Storer, aplicándolos al caso de manera particular, y ratificó que “la disposición del mal perdedor fomenta el objetivo de prevenir "contiendas intrapartidarias continuas". Además, el Tribunal sostuvo que la disposición expresaba “una política estatal general destinada a mantener la integridad de las diversas rutas a la boleta”, que la disposición “protegía el proceso primario directo al negarse a reconocer a los candidatos independientes que no hacen planes anticipados para abandonar un partido y tomar el curso alternativo a la boleta”, y que en definitiva, este tipo de provisiones legales “promueve el interés del Estado en la estabilidad de su sistema político”, concluyendo que Storer “difiere de este caso solo en que California estableció un plazo de desafiliación para candidatos más temprano y más oneroso que Pennsylvania” y que  “si bien el Tribunal Supremo se negó a crear una regla de línea clara para probar este tipo de disposición, el Tribunal de Distrito determinó correctamente que las circunstancias del presente asunto se alinean en casi todos los puntos con la decisión de Storer.”
 
En otra decisión, la Suprema Corte norteamericana, emulando el criterio establecido en el artículo 74.2 de la Constitución dominicana, “explicó el marco analítico que emplea para las regulaciones estatales que trabajan para limitar el acceso a la boleta electoral y, por lo tanto, impactan los derechos de asociación de los votantes, partidos políticos, candidatos y sus partidarios”(4), definiendo el criterio de que “[a]l decidir si una ley electoral estatal viola los derechos de asociación de la Primera y la Decimocuarta Enmienda, sopesamos el "carácter y la magnitud" de la carga que la regla del Estado impone sobre esos derechos contra los intereses que el Estado sostiene justifican esa carga, y consideramos hasta qué punto las preocupaciones del estado hacen que la carga sea necesaria (...) Las regulaciones que imponen cargas severas sobre los derechos de los demandantes deben adaptarse estrechamente y promover un interés estatal convincente. Sin embargo, cargas menores provocan una revisión menos exigente, y los intereses regulatorios importantes de un Estado, generalmente serán suficientes para justificar "restricciones no discriminatorias razonables"(5).
Igualmente, en otra ocasión consideró que “las disposiciones en litigio en Storer y en nuestros otros casos de la Cláusula Electoral eran, por lo tanto, constitucionales porque regulaban los procedimientos electorales y no imponen ninguna calificación sustantiva que hiciera que una clase de candidatos potenciales no fuera elegible para el puesto de votación. Sirviendo al interés estatal en proteger la integridad y la regularidad del proceso electoral, un interés independiente de cualquier intento de evadir la prohibición constitucional contra la imposición de calificaciones adicionales para el servicio en el Congreso”(6).
 
En definitiva, conforme dijo la Suprema Corte, “la clara tendencia en los litigios en los tribunales federales ha sido favorable a las leyes estatales de mal perdedor como una especie de disposiciones de acceso a la boleta electoral [y no condiciones de elegibilidad] que ayudan a los estados a mantener la integridad del proceso de nominación y elección al evitar el “allanamiento interpartidista”, que conlleva “disputas intrapartidarias” en las elecciones generales, faccionalismo desenfrenado, desorden en la boleta electoral y confusión de los votantes”(8), siendo el consenso generalizado de la jurisprudencia federal norteamericana que las leyes del mal perdedor “[q]ue tienen el efecto combinado de evitar que un candidato derrotado en las primarias obtenga un puesto en la boleta electoral general como candidato de un cuerpo político, no violan por esta razón la primera enmienda o la cláusula de igual protección de la decimocuarta enmienda” (9).
A partir de lo anterior, en el caso dominicano lo que procede es un ejercicio de ponderación en el cual sea sopesado si “el carácter y la magnitud de la carga que la regla del Estado impone sobre esos derechos”, consistente en el aplazamiento temporal de las aspiraciones de un candidato particular para las próximas elecciones “contra los intereses que el Estado sostiene justifican esa carga”, que son proteger el sistema electoral al “mantener la integridad del proceso de nominación y elección” y garantizar la integridad de los partidos políticos al “evitar el allanamiento interpartidario”, el cual arrojará la ineludible conclusión de que nuestra normativa al respecto también es constitucional.
 
** Publicado en el Diario Digital Acento en fecha 25/11/2019
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Notas y fuentes consultadas:
 
(1) Storer v. Brown, 415 U.S. 724 (1974)
(2) 25 Pennsylvania Statue & Cons. Stat. Ann. §§ 2911(e)(5), 2911(e)(6) & 2911.1
(3) Roque De la Fuente v. Pedro A. Cortes, US Court of Appeals 3rd Circ, No.17-3778  (2018).
(4) Barry C. Burden, Bradley Jones and Michael S. Kang, “Nominations and the Supply of Candidates: The Connection between Sore Loser Laws and Congressional Polarization”, consultado en www.citeseerx.ist.psu.edu en fecha 23 de noviembre de 2019.
(5) Timmons v. Twin Cities Area New Party, 520 U.S. 351, 358 (1997).
(6) U.S. Term Limits, Inc. v. Thorton, 514 U.S. 779 at 835 (1995).
(7) State ex rel. O’Sullivan v. Swanson, 257 N.W. 255 (Sup. Ct. Neb. 1934)
(8) Storer v. Brown, 415 U.S. at 731, 735, 736; Patriot Party v. Allegheny City Dept. of Elections, 95 F.3d at 264-265.
(9) Williams v. Tucker, 382 F. Supp. 381, 387-388 (M.D. Pa. 1974)
(10) Los resaltados y complementos en [ ] son adiciones del autor.

En las últimas semanas, se ha discutido a profundidad sobre la regulación del transfuguismo en la recién estrenada normativa electoral dominicana, contenida en el artículo 49.3 de la Ley de Partidos No. 33-18 y en el artículo 134 de la Ley de Régimen Electoral No. 15-19, la cual fue en ese sentido asimilada por la normativa de la Junta Central Electoral, al incluirla dentro de la regulación para estas elecciones en el artículo 10 del Reglamento de Candidaturas.
 
En ese sentido, diversos juristas locales han intercambiado ideas respecto a los criterios interpretativos que primar al momento de leer dichos artículos, sobre su aplicabilidad, finalidad y constitucionalidad; quedando algo claro: en la República Dominicana la normativa electoral vigente y aplicable, como parte de las formalidades requeridas tanto a pre-candidatos como a candidatos para poder inscribir una candidatura, a pena de inadmisibilidad, exige que cada candidato propuesto “no haya participado como candidato por otro partido, agrupación o movimiento político para el mismo evento electoral.”
 
En ese sentido, es importante resaltar que dicho requisito que contempla dentro de sí la prohibición del transfuguismo electoral, aunque novedoso para la regulación electoral dominicana, no lo es para otros sistemas, como es el ejemplo del sistema político norteamericano,  uno de los sistemas democráticos –cabe decir- más desarrollados del mundo, con un manejo político-institucional de envidiable solidez.
 
Las leyes del mal perdedor, o del perdedor adolorido (“sore loser laws” como son conocidas en los Estados Unidos), denominadas como aquellas que restringen a candidatos que pierden primarias de perseguir otras candidaturas en las mismas elecciones generales, son consideradas como una “característica común de la política norteamericana” (Kang y Burden, 2018). De ese modo, en dicho país es de conocimiento general que “algunos Estados prohíben candidatos que buscaron, pero fallaron, asegurar la nominación de un partido político de perseguir como independientes o como nominados por otro partido en las elecciones generales”(1).
 
Bajo ese tenor, cuando éstas leyes estatales utilizan el término de “mal perdedor”, se refieren a “un candidato que está molesto por haber perdido una primaria y busca regresar al juego al aparecer en las elecciones generales como un candidato independiente o bajo la etiqueta de un partido diferente.” En ese sentido, la doctrina enseña que aunque “una vez una rareza relativa, las leyes del mal perdedor han sido establemente adoptadas alrededor de décadas hasta que al menos una versión de ellas es aplicable en cada Estado. Éstas leyes son importantes porque elevan lo que se encuentra en juego para los candidatos al momento de tomar la decisión de cómo postularse para un cargo” (2).
 
De ese modo, cada Estado impone sus restricciones de diferentes maneras. Algunos estados tienen leyes explícitas sobre “perdedores adoloridos”, mientras que otros tienen requisitos que funcionan de manera similar. Sin embargo, el común denominador es que todas las leyes de malos perdedores prohíben de una forma u otra a los candidatos que pierden las elecciones primarias de un partido, de participar en las elecciones generales contra el partido cuya nominación buscaban previamente. Actualmente, solo los estados de Connecticut, Iowa, Nueva York y Vermont no tienen ningún tipo de ley del “perdedor adolorido”.
 
En ese sentido, de manera general se puede hacer la siguiente clasificación: quince (15) Estados descalifican específicamente a cualquier candidato que haya perdido elecciones primarias dentro de un partido de postularse a las elecciones generales para el mismo cargo. Otros veinticinco (25) estados lograron el mismo resultado al prohibir efectivamente que cualquier candidato primario participe en las primarias de más de un partido o se postule como candidato independiente. Es decir, que la mayoría de los Estados, en palabras de Kant y Burden, “hicieron que ganar las elecciones primarias de su partido fuera la ruta exclusiva a la votación de las elecciones generales para los candidatos primarios.”
 
Bajo esa misma línea, Estados como Florida, han buscado incluso fortalecer aún mas estas prohibiciones. En efecto, en el 2010 el Comité de Ética y Elecciones del Senado de Florida pidió una "ley especial de perdedores adoloridos", estatuyendo que "la cuestión es determinar si la ley de Florida con respecto a los candidatos que cambian de partido político mientras se postulan para un cargo es lo suficientemente clara y expansiva para promover los intereses del estado en la estabilidad política y mantener la integridad en las diferentes rutas a la boleta electoral”(3).
 
Y es que el consenso doctrinal es que “la teoría sugiere que los nominados que emergen en un sistema donde los malos perdedores son proscritos, será más ideológicamente polarizada que aquellos que participan en un sistema donde los malos perdedores son permitidos “(Kang, 2011). Precisamente por lo anterior, es que se considera que una de las claves de la fortaleza ideológica y la integridad estructural que muestran los partidos Demócrata y Republicano de los Estados Unidos, se debe en gran parte a ese tipo de leyes.
 
Los partidarios de las leyes de los perdedores adoloridos argumentan que éstas contribuyen a la integridad del proceso electoral, evitan la confusión de los votantes y la privación de derechos de los votantes. Es en esta tesitura, que el Servicio de Investigación del Congreso (CRS, por sus siglas en inglés) dijo que “los tribunales federales tendían a pronunciarse favorablemente con respecto a las leyes de los perdedores adoloridos” debido a que los mismos “ven las leyes como disposiciones que ayudan a los estados a mantener la integridad del proceso de nominación y elección al evitar el asalto partidario, las disputas dentro del partido en las elecciones generales, el faccionalismo desenfrenado,  el desorden electoral y la confusión electoral”(4).
 
Por otro lado, se ha argumentado que “las leyes de perdedores en el estado protegían a los ciudadanos al hacer un esfuerzo sólido para nivelar el terreno de juego y mantener a los candidatos para el cargo en consonancia con los principios y valores democráticos” (Martinsburg, 2018) (5).
 
Es importante anotar, que estas leyes no son leyes antiguas que carecen de aplicación y aceptación en la actualidad. En ese sentido, aunque algunas leyes datan de los 1920’s, cerca de la mitad de los Estados adoptaron sus leyes del “perdedor adolorido” entre 1976 y 1994, agregándose en los últimos años los demás y enmendando algunos las anteriores, manteniendo todas su vigencia en la actualidad.
 
Incluso, por mencionar ejemplos de aplicación recientes, cabe mencionar que poco después de que Donald Trump comenzara su campaña para la nominación presidencial republicana en el verano de 2015, sugirió que podría postularse como candidato independiente o de algún partido menor si no era “tratado de manera justa” por el partido en el proceso de elecciones primarias. Motivado por dichas declaraciones, el entonces secretario de Estado de Ohio, Jon Husted, respondió advirtiendo a Trump que no podía legalmente perseguir la candidatura de “perdedor adolorido” que había sugerido bajo la Ley de Ohio, y que Husted bloquearía a Trump para que no pudiera inscribirla en su estado (6).
 
En esa misma línea, el 29 de agosto de 2018, la Corte Suprema de Apelaciones de Virginia Occidental rechazó la petición de Don Blankenship de postularse como candidato por el  Partido de la Constitución luego de haber obtenido un 20% como candidato en las primarias del Partido Republicano en el mes de mayo de 2018. En ese sentido, la Corte Suprema rechazó una contestación a dicha ley elevada por Blankenship, ordenando “al Secretario de Estado de Virginia Occidental que tome todas las medidas necesarias para garantizar que Donald L. Blankenship no aparezca en la Boleta de Elecciones Generales de 2018 para la Oficina del Senador de los Estados Unidos para el Estado de Virginia Occidental”(7).
 
Conforme se puede apreciar, la proscripción del transfuguismo electoral, contemplada en los artículos 49.4 de la Ley No. 33-18, 134 de la Ley No. 15-19 y 10 del Reglamento de la JCE sobre Candidaturas no es un invento, sino que la misma responde a las mejores prácticas internacionales en materia de regulación de derechos electorales y de protección del sistema de partidos dentro de una democracia representativa. En ese sentido, sus bondades no pueden ser analizadas desde perspectivas coyunturales o personales, sino desde la óptica de la institucionalidad y de la integridad de nuestro sistema democrático.

** Publicado en el Diario Digital Acento.com.do en fecha 18/11/2019
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Notas de fuentes consultadas:
(1) “Leyes del mal perdedor en 50 Estados”, Enciclopedia del Voto, accesible en: https://ballotpedia.org/Sore_loser_laws_in_the_50_states
(2) Kang, Michael S. y Burden, Barry C., “Leyes sobre perdedores doloridos en las elecciones presidenciales y del Congreso ”, Manual de Routledge de Elecciones Primarias (Febrero, 2018), consultado en www.ssrn.com
(3) “Florida apunta sus ojos a una ley de “mal perdedor”, accesible en: https://www.washingtontimes.com/news/2010/oct/24/florida-eyes-sore-loser-election-law/
(4) Servicio de Investigación del Congreso, "Sustitución de los nominados en la boleta electoral para la oficina del Congreso, las leyes de 'Perdedor dolorido' y otras cuestiones de 'acceso a la boleta electoral'", 29 de septiembre de 2006.
(5) Daily Mail West Virginia, "Editorial invitado (Martinsburg): ¿Por qué es importante la ley de perdedores de West Virginia?", 23 de julio de 2018, accesible en: https://www.wvgazettemail.com/opinion/editorial/guest-editorial-martinsburg-why-west-virginia-s-sore-loser-law/article_6a5d3353-b3b3-5a68-8634-5dd7e1f0ae7d.html
(6) Recogido en: https://www.usatoday.com/story/news/politics/elections/2015/08/07/trump-independent-bid-ohio-debate/31283537/ y en: https://www.cleveland.com/open/2015/12/donald_trump_cant_run_as_indep.html
(7)Tribunal Supremo de Apelaciones de Virginia Occidental, Don Blankenship y el Partido de la Constitución de Virginia Occidental c. Mac Warner, Secretario de Estado de Virginia Occidental, 29 de agosto de 2018).

​El pasado 08 de noviembre de 2019, el Pleno de la Junta Central Electoral (JCE), mediante Audiencia Solemne, dictó la Proclama que declara abierto el proceso electoral para las elecciones ordinarias generales municipales del 16 de febrero de 2020, a la vez que fue convocada una Audiencia Pública para el próximo 14 de noviembre de 2019 a fin de discutir sobre el uso del Sistema de Voto Automatizado en el referido proceso electoral. (https://jce.gob.do/Noticias/jce-dicta-proclama-de-elecciones-municipales-febrero-2020)
 
En palabras del Presidente de la JCE, Magistrado Julio César Castaños Guzmán, la finalidad de dicha Audiencia Pública a celebrarse este jueves es de discutir “públicamente el asunto del Voto Automatizado, y que los argumentadores que están en contra digan por qué y sean rebatidos con los que están de acuerdo también, porque el país no puede vivir de espalda a las cosas sin tener conocimiento”. De ese modo, es importante realizar ciertas puntualizaciones que permitan disipar algunas de las dudas que existen en torno a la regulación de este novedoso método de votación.
 
De ahí que, el objeto de este análisis es rebatir uno de esos “argumentos en contra” del uso del Voto Automatizado del cual algunos se han hecho eco, consistente en que supuestamente el mismo no cuenta con un fundamento legal para poder ser usado, y que por tanto haría falta de una regulación especial del mismo para que pueda ser el medio a través del cual la población ejerza su derecho al sufragio. Se dice además, que esta falta de soporte normativo acarrea a su vez la inexistencia de la facultad administrativa por parte de la Junta Central Electoral, para decidir sobre su uso o no en las próximas elecciones.
 
Sin embargo, contrario a lo que se ha dicho, la actual normativa electoral sí dispone, en varias ocasiones, de un soporte legal para el uso del Voto Automatizado, conforme pasaremos a explicar.
 
El voto automatizado, o electrónico, como también se le llama, conlleva la automatización o digitalización de esencialmente tres (03) procesos dentro del ejercicio del sufragio. En primer lugar (i) el proceso de votación material por parte del elector, es decir, la selección de su candidato de preferencia, luego (ii) el proceso de transmisión de los datos de votación, y finalmente (iii) el proceso de conteo por parte de la Junta Central Electoral.
 
En ese sentido, la Ley No. 15-19 sobre Régimen Electoral, contempla en su artículo 225, que trata sobre la “Forma de Votar”, que
“[e]l votante, ubicado en el lugar indicado, marcará en la o las boletas, previamente firmada(s) y sellada(s) por el presidente del colegio, el o los candidatos de su preferencia, según sea el caso, la doblará y la depositará en la urna correspondiente. En el caso de que se decida la utilización de boletas de tipo electrónico, la Junta Central Electoral reglamentará el procedimiento que se empleará en este sentido. Finalmente, se hará constar en la lista definitiva de electores, que éste ha votado mediante la firma del elector o, en su defecto, con su huella dactilar.” (El resaltado es nuestro)
 
Del mismo modo, el artículo 245, cuando se refiere a la “Transmisión de los resultados electorales”, establece que “[s]iempre que las condiciones lo permitan, y bajo la reglamentación de rigor, la Junta Central Electoral dispondrá de los instrumentos necesarios para instalar en los recintos electorales, mecanismos de transmisión automatizados para la transmisión de los resultados electorales, con el objetivo de agilizar el conocimiento de éstos” (El resaltado es nuestro).
 
Finalmente, el artículo 18 de la referida Ley de Régimen Electoral, establece que “[s]on atribuciones del Pleno de la Junta Central Electoral los siguientes: (…)
 
15. Disponer todo lo relativo a la utilización del programa para el conteo de votos y ponerlo oportunamente al conocimiento de las organizaciones políticas participantes en el proceso electoral de que se trate, así como la organización del proceso para la agilización de los resultados, mediante la incorporación de los mecanismos electrónicos e informáticos que le sean útiles” (El resaltado es nuestro).
 
En virtud del articulado anteriormente desglosado, es evidente que efectivamente sí existe un fundamento legal para el uso del voto electoral en las próximas elecciones. En adición, se puede claramente apreciar que dicho fundamento no es una posibilidad fortuita que se deriva de interpretaciones o de inferencias, sino que el mismo se encuentra diseñado de manera coherente, de modo que cada uno de los procesos que necesitarían ser automatizados, se encuentren expresamente nombrados en la ley.
 
Otro de los elementos comunes en todos los artículos de la ley que hacen mención expresa del voto electrónico, es el otorgamiento a la Junta Central Electoral de decidir sobre su utilización, así como reglamentar el procedimiento para ser puesto en práctica. De manera que, la Junta Central Electoral no solamente tiene la facultad de decidir sobre la pertinencia del uso del voto electrónico, sino que también tiene la potestad de normar sobre como debe ser empleado dicho método de ejercicio del sufragio.
 
En virtud de lo anterior, en tanto la normativa electoral contiene un mandato directo en ese sentido, entendemos pertinente que la Junta Central Electoral reglamente el uso de este mecanismo de votación, de manera que los diferentes actores del proceso electoral, tanto delegados de la JCE, como electores, candidatos, partidos y la población en sentido general, puedan conocer las reglas del proceso, y no suframos los embates que surgen del desconocimiento y la desinformación.