​Regularmente, a la Constitución se le denomina de manera indistinta por sus diferentes acepciones: ley de leyes, norma sustantiva, norma suprema, etc. Entre estas, existe una que viene dada por uno de los pactos que han servido históricamente para dar origen al concepto moderno de Constitución, y es cuando se le llama: la Carta Magna. Sin embargo, ¿resultaría hoy en día correcto llamarle a la Constitución Carta Magna?
 
Aunque parecería una interrogante etimológica sin utilidad práctica, hoy más que nunca resulta relevante hacer un esfuerzo de llamar a las cosas por su nombre, de cara a comprender mejor su significado, razón de ser y finalidad. Y en estos tiempos, donde la Constitución ha pasado a ser de consumo e interpretación cotidiana, resulta importante el análisis en ocasión de la celebración del día de la Constitución en la República Dominicana.
 
La Carta Magna fue una “concesión” que el rey Juan “sin tierra” de Inglaterra otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215 en la que se comprometía –entre otras cosas- a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por “sus iguales.” Fue un documento con una serie de reivindicaciones involuntarias del Rey Juan a sus rebeldes barones en 1215 que se plasma en la primera definición detallada de las relaciones entre el rey y la nobleza, y el primer ejercicio de límite al poder. Se encontraban además entre los derechos contenidos en la Carta Magna la prohibición de intervenir en asuntos eclesiales, libertad de poseer y heredar propiedades así como garantías de igualdad ante la ley.
 
En 1215, después de que el rey Juan de Inglaterra violara un número de leyes y tradiciones antiguas con las cuales se había gobernado Inglaterra, sus barones lo forzaron a firmar la Carta Magna. Sus fracasos militares, elevados impuestos y el abuso de sus privilegios reales devinieron en una rebelión de la nobleza. Aunque una que otra de sus peticiones podrían considerarse de carácter personal, en sentido general se basaban en el deseo de protegerse de los abusos de la autoridad del rey. Es así como en enero de 1215 tras una serie de debates y discusiones, un grupo de barones exigió una carta de libertades como un resguardo contra la conducta abusiva del Rey. Ante una negativa inicial del rey Juan a firmar la Carta Magna, los nobles se negaron a mantener su fidelidad, se levantaron en armas en su contra y marcharon a Londres. Asaltaron y tomaron la ciudad en mayo del 1215, por lo que posteriormente este consintió firmarla.
 
En ese sentido, es evidente que la Constitución como se conoce hoy, se encuentra lejos de ser lo que en ese momento se denominó como la Carta Magna. En efecto, aunque la Carta Magna tuvo como naturaleza esencial la “limitación del poder”, característica compartida con la Constitución, la misma no resulta de un ejercicio democrático y republicano de organización del Estado con la garantía de las libertades fundamentales esenciales para la vida en sociedad.
 
Y es que la Constitución no se trata de un mero listado de prerrogativas que nos son “concedidas” por los detentadores del poder. Sino más bien el producto de un ejercicio democrático de las personas para organizar el Estado, limitar su poder y regular sus relaciones con la Administración y con los demás, que si bien parte de la aspiración del ser humano por vivir en paz y en libertad, al igual que los nobles con la Carta Magna, guarda una diferencia abismal, y es el compromiso de su consentimiento en condición de igualdad y libertad. En efecto, a diferencia de lo que fue la Carta Magna, el concepto moderno de la Constitución debe ser necesariamente entendido desde la “lógica de la igualdad”(Dahl), y desde la perspectiva de una gran pacto o “contrato social” (Rousseau).
 
De ahí que resulta incorrecto nombrar a la Constitución hoy en día como una Carta Magna, ya que contrario a ésta, la Constitución no es una enumeración de concesiones o regalos que han sido otorgados, y que por tanto podrían ser quitados por el Estado.
 
Como bien lo explicó Locke, “siendo los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie su propio consentimiento. Éste se otorga mediante convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus propios bienes”. Ya que la Constitución tiene como fin “preservar la libertad de cada uno y cuyo contenido más fundamental es el de que todos acepten que ha de ser la decisión mayoritaria la única que puede obligar al conjunto de la comunidad” (Pegoraro).
 
En ese mismo tenor, es que la doctrina constitucional dominicana nos ha enseñado que  “sólo es Constitución aquella elaborada y adoptada por el pueblo, directa o indirectamente, y que limita al poder, delineando una esfera inherente al ciudadano, inmune a la acción estatal” (Jorge Prats), abarcando por tanto una “combinación de elementos democráticos y liberales básicos, esto es, un sistema político organizado sobre la base de un conjunto de instituciones de auto-gobierno y de representación política, conjuntamente con los mecanismos de protección de los derechos y las libertades individuales” (Espinal Jacobo).
 
Precisamente por eso, en una emulación del icónico “We the people…” contenido en el preámbulo de la Constitución norteamericana de 1787, es que el preámbulo de nuestra Constitución de 2015 reza que somos “Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democráticamente elegidos (…)” quiénes “en ejercicio de nuestra libre determinación adoptamos y proclamamos (…)” nuestra Constitución, por lo que no es un regalo o concesión “real”, como lo fue la Carta Magna.

Tradicionalmente, las compras públicas, entendidas como las compras que realizan los diferentes entes que conforman el aparato estatal centralizado y descentralizado con fondos públicos, han sido estudiadas como parte del currículum de los contratos públicos dentro del Derecho Administrativo.
 
Sin embargo, con el tiempo el desarrollo de las mismas ha ido exigiendo un acercamiento multidisciplinario para poder regularlas mejor, y que de esa forma las mismas puedan cumplir con los objetivos deseados, e inclusive más, ya que hoy en día las compras públicas no solamente persiguen fines relacionados directamente con la necesidad que el bien o servicio requerido pretende satisfacer, sino la persecución de políticas públicas socioeconómicas colaterales según las prioridades definidas por el Estado.
 
En efecto, como lo han indicado los estudios del Banco Mundial, “el impacto del sector de las compras públicas no es meramente económico. Cada vez más en los años recientes, las compras públicas han jugado un mayor rol social y político. Los gobiernos pueden usar su poder adquisitivo para promover políticas sociales, industriales y medioambientales, y para catalizar un crecimiento más inclusivo.”[1]
 
Y es que, el estudio de las compras públicas no se encuentra solamente reservado dentro de los contratos públicos, sino que abarca todas sus etapas, desde la planificación, evaluando la toma de decisiones desde los oficiales de compras encargados de diseñar las estrategias de gasto público de manera que los mismos persigan la obtención de valor por dinero; el proceso de selección de contratistas; el sistema de impugnación de los procesos; hasta su ejecución, que tiene como punto de inicio el contrato; y el punto de término, consistente en la entrega satisfactoria de lo contratado junto con el pago.
 
Por ese motivo, su estudio y regulación exige un análisis desde la perspectiva no solo jurídica, sino también económica, ya que no solamente se busca que las compras públicas sean accesibles de manera igualitaria y en un ambiente de competencia, sino que las mismas a su vez sean eficientes, con evitación de riesgos, que influyan positivamente en los mercados, y que cumplan con las necesidades que realmente se desean. Hoy en día, incluso ya se habla de la “economía de las compras públicas”[2], donde el acercamiento a algunos problemas del sector se recomienda tratarlos como fallas de mercado.
 
Es por lo anterior, y por otras razones que explicaremos, que el derecho de las compras públicas, dedicado en sentido estricto al estudio de las reglas “necesarias en orden de asegurar compras económicas y eficientes, promover el desarrollo de una economía de libre mercado, evitar el mal gasto de fondos públicos y combatir corrupción”[3], se considera una disciplina de estudio particular, aunque como necesaria sub-especialización del Derecho Administrativo.
 
En efecto, esas reglas que gobiernan los procesos de compras públicas están contenidas en leyes, reglamentos y decisiones jurisprudenciales, las cuales están diseñadas para proteger el interés público al mismo tiempo que aseguran un trato justo para aquellos que tratan con el gobierno. Toda la normativa que busca regular las compras públicas implica un complicado entramado de reglas que necesitan ser diseñadas y analizadas de manera meticulosa, de modo que esos fines en algunos escenarios contrapuestos puedan tener como resultado un sistema que funciona.
 
Y es que en un sistema democrático, donde en sentido abstracto se trata de un gobierno de todos (y en sentido amplio también financiado “por todos”), el dinero que administra el Estado es dinero público, es decir, “de todos”, por lo que se exige garantizar que “todos”, en términos de igualdad, tengan acceso o la oportunidad de venderle al Estado con reglas de libre competencia para la consecución de los objetivos y prioridades trazados por “todos” en la Constitución. 
 
Desde el análisis económico, se ha comprobado que las personas tienden a modificar sus acciones cuando ella no resulta responsable directa de las consecuencias de sus acciones. Es lo que se conoce en economía como “riesgo moral”. Bajo ese mismo concepto, es que se ha comprobado que las personas tienden a tomar más riesgos con dinero ajeno, ya que las consecuencias directas de su pérdida las sufrirá otro. Bajo ese mismo corolario, solo imaginemos el tipo de riesgo moral que existe con aquellas personas que toman decisiones de gasto con dinero público; y en un sistema descentralizado, donde la supervisión vertical es prácticamente imposible.
 
Es por lo anterior, que en torno a las compras públicas se erige toda una arquitectura de reglas que nacen primordialmente “con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia...".[4]
 
La adquisición de bienes y servicios es una operación comercial que en principio debería tener una finalidad básica y en apariencia simple: obtención de bienes y servicios con el balance de precio y calidad en función de los recursos disponibles. Sin embargo, contrario a las empresas, el Estado tiene objetivos diferentes y muchas veces en conflicto entre sí.
 
La normativa en el sector de compras públicas busca entonces garantizar que se cumplan dichos objetivos definidos legalmente con las compras públicas, que se proteja el no siempre claro y eminentemente difuso “interés general.” En efecto, el Estado persigue objetivos sociales, económicos, ambientales que ocasionalmente coliden con las reglas ordinarias de compras. Por mencionar algunos ejemplos: Calidad vs. Beneficiar un grupo históricamente discriminado; Precio vs. Comprar Productos amigables con el medio ambiente o eficientes energéticamente; Experiencia vs. Beneficiar empresas pequeñas o de zonas deprimidas.
 
El Estado, además, por su capacidad de gasto, tiene el poder de tener incidencias en los mercados, tanto positivas como negativas. Por esa razón, en una economía de libre mercado como la dominicana, la actividad empresarial del Estado debe ser limitada legalmente; máxime cuando ya inclusive se habla de la existencia de un “mercado de gobierno” (Fischer) formado por las instituciones del sector público que adquieren bienes o servicios para llevar a cabo sus funciones.
 
Muestra adicional de lo que se podría denominar como el fenómeno de las compras públicas lo es la existencia de instrumentos internacionales dedicados exclusivamente a tratar el tema, como el Acuerdo en Compras Públicas (GPA) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (1994 y 2014), el cual fue firmado para asegurar condiciones de competencia abiertas, justas, y transparentes en los mercados de compras públicas. La finalidad principal del GPA es la apertura mutua de los mercados de compras públicas entre las partes signatarias.
 
Igualmente, existe la Ley Modelo de Compras Públicas de la Comisión de Derecho de Comercio Internacional de las Naciones Unidas (UNCITRAL) (2011), la cual contiene procedimientos y principios que apuntan a lograr valor por dinero y evitar abusos en las compras públicas. El texto promueve transparencia, objetividad, razonabilidad, participación, competencia e integridad de cara a obtener esas metas. Del mismo modo, se pueden mencionar las directivas de la Unión Europea en materia de compras públicas, las cuales dictan los instructivos a los que los países miembros deben adaptarse en la materia.
 
Todo lo anterior nace en un esfuerzo del Derecho Administrativo Global de aunar criterios en torno a la regulación de las compras públicas, las cuales, aunque varían en su diseño dependiendo muchas veces del tipo de gobierno o de los objetivos planteados por la legislación, han mostrado que existen conceptos, estructuras, problemas y soluciones compartidas, permitiendo lo que algunos en el derecho comparado han denominado como un ejercicio de “polinización cruzada” entre legislaciones, tribunales y doctrinarios en la materia.
 
Por todo lo anterior y por la creciente exigencia en el mundo jurídico de que existan técnicos especializados en ramas específicas, hoy en día el derecho de las compras públicas es considerado una rama especializada, donde convergen no solo juristas, sino también especialistas dentro del mundo de los negocios y la economía, exigiendo de parte de los diferentes actores del sistema (técnicos de compras, abogados, economistas) estudio y capacitación, de manera que los fines de la regulación encuentren su cauce dentro de la práctica y puedan con el tiempo ir desapareciendo los problemas que existen a causa del desconocimiento y de la regulación inadecuada.

​Artículo publicado en el diario Acento el 22/10/2019.


[1]World Bank Group, “Benchmarking Public Procurement 2015”, Pilot Report assessing public procurement systems in 10 economies, Washington, D.C., 2015.

[2]Trepte, Peter “Regulating Procurement” Understanding the ends and means of public procurement regulation, Oxford University Press Inc, New York, 2004, “I am convinced that procurement law and regulation cannot be dissociated from the economics of procurement.” p. viii.

[3]Idem.,p.vii.

[4]Real Decreto de 27 febrero de 1852, Citado en Ruiz Daimiel, Manuel “El establecimiento de umbrales en las licitaciones y las trabas saludables” Observatorio de Contratación Pública,“el entonces Presidente del Consejo de Ministros, Juan Bravo Murillo, recordaba a la Reina Isabel II, que la finalidad principal de toda regulación de contratos públicos, una materia sin duda de “peligrosos estímulos”, no puede ser otra que la de establecer ciertas “trabas saludables” con el fin de garantizar eso que hoy en día se denomina “integridad”.

Producto de la proclamación por parte de la Junta Central Electoral (JCE) el pasado sábado 12 de octubre de 2019 de los candidatos oficiales resultantes de las elecciones primarias celebradas de manera simultánea por el Partido de la Liberación Dominicana (PLD) y el Partido Revolucionario Moderno (PRM), se plantea la posibilidad de que algunos de los precandidatos que resultaron perdedores, busquen ser propuestos como candidatos por otro partido o agrupación política alterna a la cual compitieron de manera interna, de cara a las elecciones del 2020. 
 
Ante dicha posibilidad, diferentes voces se han hecho eco de diversas interpretaciones de la normativa electoral y de partidos, que podrían impedir que eso pueda suceder, por lo cual, resulta necesario hacer algunas puntualizaciones respecto a lo dispuesto por la regulación en la materia.
 
La Ley No. 33-18 de Partidos, Agrupaciones y Movimientos Políticos del 15 de agosto de 2018 (En adelante “Ley de Partidos”) contempla en su Sección III, bajo el título de “Presentación de Precandidaturas” que “las y los precandidatos que se presenten en las primarias que hayan decidido celebrar los partidos políticos en las que se elegirán las y los candidatos a cargo de elección popular, serán propuestos por el partido político al cual pertenezcan, atendiendo a las disposiciones de la presente ley, a sus estatutos y reglamentos internos.” (Artículo 48)
 
Bajo esa tesitura, el artículo 49 bajo el título “Requisitos para ostentar una precandidatura”, dispone que entre los requisitos “para aspirar y ostentar una precandidatura o candidatura en representación de un partido, agrupación o movimiento político, se requiere, entre otros, “(…) 4) Que el aspirante a una precandidatura para un determinado evento electoral, en representación de un partido, agrupación o movimiento político no haya participado como candidato por otro partido, agrupación o movimiento político para el mismo evento electoral.”
 
En ese sentido, es evidente que es un impedimento legal expreso que en las precandidaturas no pueden presentarse precandidatos que hayan participado como candidatos en otros partidos, para el mismo evento electoral. Aunque debe apuntarse, que este escenario resultaría muy poco probable tomando en cuenta que es una exigencia legal del artículo 46 de la Ley de Partidos que “los partidos políticos que decidan hacer primarias la celebrarán de forma simultánea”, lo cual se agrega como argumento a que no tendría sentido que dicho requisito se incluya exclusivamente para las precandidaturas.
 
En adición, podemos apreciar que aunque el artículo 49 se encuentra dentro de la sección de Precandidaturas, y el mismo propiamente tiene como título “Requisitos para ostentar una precandidatura”, vemos que en su contenido establece expresamente que estos son requisitos aplicables para “ostentar una precandidatura o candidatura en representación de un partido”, lo cual ampliaría el espectro de su cobertura también hacia las candidaturas.
 
Lo anterior, se conjuga con lo establecido por Ley Orgánica de Régimen Electoral No. 15-19 en su, Título XIII, denominado “De los Candidatos de los Partidos”, el cual contempla en su artículo 133 que “toda candidatura será sustentada por un partido, agrupación política y movimiento político siempre que se ciña a los requisitos, formalidades y plazos que para ello se establecen más adelante.”
 
Posteriormente, el artículo 134, bajo el título “Transfuguismo en las candidaturas”, indica que “las personas que hayan sido nominadas para ser postuladas por un partido, agrupación, movimiento político o alianza a la cual pertenezca el mismo, a un cargo de elección, no podrán ser postuladas por ningún otro partido, agrupación, movimiento político o alianza, en el mismo proceso electoral.”
 
El anterior artículo, podría llevar a concluir, que una persona “nominada para ser postulada”, sería una persona que participó como precandidata para poder ser postulada, que pudo bien haber conseguido o no dicha postulación (tratarse de un precandidato o candidato), y que en ambos escenarios no podría “ser postulada por ningún otro partido”.
 
No obstante, es importante hacer mención del artículo 135 de la Ley de Régimen Electoral, el cual establece que “la nominación de los candidatos a cargos electivos que hayan de ser propuestos por un partido político, deberá ser hecha por el voto afirmativo de la mayoría de los concurrentes a las elecciones primarias, convenciones o mecanismos de selección interna, que conforme con sus estatutos convoquen para tales fines las autoridades correspondientes de conformidad con la ley”, lo cual igualmente nos permitiría llegar a la conclusión de que cuando la Ley habla de “nominación”, se refiere a aquellas personas que ya han resultado ganadoras de las primarias o seleccionadas mediante los otros mecanismos permitidos por la ley, y que bajo esta interpretación serían estos los que no podrían ser postulados por ningún otro partido, excluyendo de dicha prohibición entonces aquellos precandidatos que resultaron perdedores.
 
La prohibición anteriormente descrita tanto por la Ley de Partidos como por la Ley de Régimen Electoral, evidentemente configura un límite al derecho fundamental al sufragio en su manifestación del derecho a ser elegido para quienes se encuentren dentro de los escenarios de su aplicabilidad.
 
Sin embargo, no queda claro que dicha limitación pueda considerarse como “irrazonable”, ya que la misma tiene una finalidad de interés público, manifestada en la intención del legislador de proteger la integridad de los partidos, que históricamente se ha visto afectada por los resultados de primarias, cuando posteriormente los perdedores abandonan el partido político donde inicialmente habían aspirado para presentar su candidatura. Además, de que busca también proteger el derecho de aquellos precandidatos que ya resultaron gananciosos frente a otros, y que no deberían tener que nuevamente entrar a la contienda por los mismos escaños dentro de una demarcación territorial.
 
En definitiva, conforme podemos apreciar, tanto la Ley de Partidos como la Ley de Régimen Electoral, permiten interpretaciones encontradas de cara a la posibilidad de que un precandidato que haya perdido unas elecciones internas de un partido, pueda ser postulado por otro partido o agrupación política, además de que existen consideraciones de carácter constitucional que deberán ser sorteadas por igual. Lo anterior, hace que el camino hacia la postulación alterna no sea claro, y que pueda tener que ser resuelto por una de nuestras altas cortes, tanto desde la perspectiva legal como constitucional, hasta tanto tengamos precedentes en torno a la interpretación de esta normativa que recién estrenamos en materia electoral.
 
​​Artículo publicado por el diario digital Acento el 15/10/2019

Uno de los fundamentos de la regulación de las compras públicas es sencillo: al tratarse de compras que se realizan con el dinero público, lo que en otras palabras podría denominarse como el dinero “de todos”, entonces en principio “todos” deberíamos tener acceso a ofertar nuestros bienes y servicios al Estado.[1] Evidentemente, ese “todos”, se ve limitado a todos aquellos que cumplan con los requisitos habilitantes para suplir lo necesitado. Se erige así uno de los principios esenciales de la regulación de las compras públicas: la igualdad de tratamiento y la libre competencia, el cual es el corolario principal de la exigencia de que las compras públicas deben hacerse a través de procedimientos abiertos.
 
Precisamente, la Ley 340-06 del 18 de agosto de 2006 modificada por la Ley No. 449-06 del 6 de diciembre de 2006 (en adelante “Ley 340-06”), establece como uno de sus principios rectores el de “igualdad y libre competencia” (artículo 3.2), mediante el cual se exige que “en los procedimientos se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes.”
 
En la evolución de la regulación de las compras públicas, se ha pasado por varias fases. Al igual que en otras áreas como es el ejemplo del sector financiero, una de esas primeras etapas es propugnar por poca regulación. Inicialmente, se hablaba de que el Estado debe ser tan eficiente como una empresa privada al momento de comprar o contratar. Sin embargo, la experiencia fue dictando que la Administración pública no persigue los mismos fines que las empresas, y que al tratarse además de dinero público, este debía seguir ciertos procesos que garanticen el cumplimiento de dichos fines.
 
Dichos fines, son los que justifican los controles en los procesos de compras públicas, los cuales no pueden verse como obstáculos puramente formales o dilatorios. En efecto, inclusive dentro del sector privado, especialmente en aquellas empresas de oferta pública, las reglas de gobierno corporativo exigen que las compras sean realizadas mediante procedimientos de licitación y con estrictas reglas de control interno, que aunque hacen de las compras más lentas, garantizan que no se defrauden los intereses de los accionistas. Por eso, al momento de definir el principio de eficiencia, el cual en materia de compras públicas adquiere un matiz muy diferente a otros procesos administrativos, la Ley 340-06 habla de que “se procurará seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración” (artículo 3.1).
 
Las compras directas, es decir, las compras sin necesidad de realización de uno de los procedimientos de selección de contratistas previstos en el artículo 16 de la Ley 340-06 son por su naturaleza propia contrarias al principio de igualdad de tratamiento y libre competencia. Por esa razón fueron eliminadas de nuestro ordenamiento legal.
 
En efecto, la Ley 340-06 promulgada el 18 de agosto de 2006 contemplaba en su artículo 16.4 como uno de los procesos de compras públicas la “Compra o contratación directa”, definiéndolo como “el procedimiento de contratación mediante el cual la entidad contratante, atendiendo a las razones enumeradas en el Artículo 4 y a los límites establecidos en el Artículo 15, podrá adquirir o adjudicar directamente con cualesquiera de las personas físicas o jurídicas inscritas en los respectivos registros contemplados en esta ley.”
 
Sin embargo, como parte de los requisitos del DR-CAFTA el cual en su Capítulo 9 que trata sobre Contrataciones Públicas, específicamente en su artículo 9.9 exige que “sujeto a lo establecido en el párrafo 2, una entidad contratante adjudicará los contratos mediante procedimientos de licitación abiertos”, la Ley No. 449-06 del 6 de diciembre de 2006 eliminó el artículo 16.4 de la Ley No. 340-06 que contemplaba como uno de los procesos de compras públicas el de compra directa, a la vez que eliminó toda mención de compras directas en la Ley.
 
El escándalo de corrupción destapado recientemente en la Oficina Metropolitana de Servicios de Autobuses (OMSA) ha puesto en la comunidad jurídica el debate sobre las compras directas. En efecto, como parte de la justificación de la mayoría de las “irregularidades” en las contrataciones públicas de dicha entidad, se utilizó a la Resolución No. 15/08 de fecha 4 de noviembre de 2008 emitida por la Dirección General de Contrataciones Públicas,  que permitía la celebración de procesos de compras directas en los casos de compra de combustible o vales de combustibles, la compra de pasajes aéreos, y las reparaciones de vehículos de motor.
 
El pasado 23 de mayo de 2018, mediante la Resolución PNP-02-2018 la Dirección General de Contrataciones Públicas ante las justificadas críticas recibidas por la referida Resolución, decidió derogar la Resolución No.15/08, aunque lamentablemente, no por las razones que ameritaban.
 
La acertada decisión de la DGCP de derogar la Resolución No. 15/08 ha sido recientemente criticada, bajo el argumento de que dicha Resolución  “es una manifestación real de eficiencia administrativa y de buena administración. Y es que es un ejercicio de despliegue lógico, austero y eficiente disponer compras directas en estos casos” (Polanco Reyes, Priscilla Camila “Compras directas, eficiencia administrativa y Buena administración” Publicado en www.acento.com.do el 31 de mayo de 2018.)[2]
 
Sin embargo, dicha Resolución desde su concepción se llevaba de encuentro el principio de igualdad de tratamiento y libre competencia y no tenía ningún soporte legal, en tanto contravenía directamente el mandato de la Ley 340-06 que exige que todo proceso de contratación pública que supere el umbral establecido, debe seguir los procesos de selección de contratistas contemplados en su artículo 16, además de contravenir el deseo de la Ley 449-06 y del DR-CAFTA que expresamente eliminó la figura de las compras directas.
 
Y es que el hecho de que – como pretendía justificar la Resolución 15/08 -  ciertos productos “sean provistos por todos los posibles oferentes a un mismo precio” en modo alguno justifica que se pueda realizar una “compra directa”. En efecto, el hecho de que no haya contestación en cuanto al precio y los aspectos técnicos del producto (como el caso por ejemplo del combustible), no elimina la necesidad de igualdad de tratamiento y libre competencia entre “todos” los posibles oferentes de dicho bien, columna vertebral del sistema normativo de las compras públicas.
 
En la regulación de las contrataciones públicas convergen una serie de principios que compiten entre sí.[3] La doctrina norteamericana por eso ha preferido llamarles “objetivos” o “desiderata”[4], ya que realmente no se puede lograr completamente uno sin sacrificar el otro. En efecto, un sistema de compras públicas muy riguroso será eficaz en la lucha contra la corrupción pero corre el riesgo de ser ineficiente, y del mismo modo, si busca ser muy eficiente y expedito, abre la brecha para la corrupción y la arbitrariedad. Por eso, es que debe buscarse el equilibrio entre todos los principios, de manera que tengamos una regulación de las compras públicas que sirva a cumplir con los objetivos de nuestro sistema, siempre desde la perspectiva de su realidad socio-política.

​​Luis Ernesto Peña Jiménez
 
06 de Junio de 2018

[1] Precisamente por ese fundamento, es que cuando se realizan obras financiadas por organismos internacionales, se siguen las reglas de dichos organismos para la selección de contratistas.

[2] Ver en https://acento.com.do/2018/opinion/8570877-compras-directas-eficacia-administrativa-buena-administracion/

[3] Ver Peña Jiménez, Luis Ernesto “Objetivos principales de todo sistema de compras y contrataciones públicas” https://luisep.weebly.com/blog/-objetivos-principales-de-todo-sistema-de-compras-y-contrataciones-publicas

[4] Ver Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002.

​Concepto de partido político.
 
Como bien nos recuerda Lowenstein, cuando el individuo aislado se une con otros en virtud de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor resistencia a los detentadores del poder estatal que si tuviese que enfrentarse aisladamente: “unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones políticas que corresponde a la fuerza de grupo.”[1]
 
Según el Tribunal Constitucional alemán, “en la democracia de hoy sólo los partidos pueden unir a los ciudadanos en grupos capaces de acción política. Aparecen precisamente como el altavoz del que se sirven los pueblos que han accedido a la mayoría de la edad política para poder expresarse articuladamente y adoptar decisiones políticas”[2]. De hecho, de no existir los partidos como elemento interpuesto, “el pueblo simplemente no estaría en situación de poder ejercer influencia política sobre el acontecer estatal ni tampoco de realizarse políticamente a sí mismo. En la democracia moderna, si no existiesen los partidos, el pueblo no haría otra cosa que vegetar políticamente, impotente y sin ayuda.”[3]
 
En un sentido amplio, podríamos definir al partido político como aquel grupo de hombres unidos con el fin de promover, por medio de sus esfuerzos conjuntos, el interés nacional sobre la base de algún principio particular en el que todos ellos coinciden. En esa misma página, podríamos definir a los partidos políticos como asociaciones “de personas que comparten una misma ideología y que se proponen conquistar, conservar o participar en el ejercicio del poder político.”[4]
 
Por su parte, el Tribunal Constitucional dominicano los ha definido como “un espacio de participación de los ciudadanos en los procesos democráticos donde  los  integrantes  manifiestan  su  voluntad  en  la  construcción  de propósitos  comunes, convirtiéndose  de  esta  manera  en  el  mecanismo institucional  para  acceder  mediante  la  propuesta  de  candidaturas  a  los  cargos  de  elección  popular  y  desde  allí  servir  al  interés  nacional,  el bienestar colectivo y el desarrollo de la sociedad.” (Sentencia TC/0006/14 §10.2.n).
 
La necesidad de los partidos es innegable en Estados nacionales como los contemporáneos que, al estar compuestos por millones de personas asentadas sobre un territorio más o menos extenso, hacen imposible el ejercicio directo del poder por parte de los ciudadanos y por tanto requieren de la representación política. Esa representación no puede constituirse directamente a partir de la diversidad de opiniones existentes en una sociedad y requiere de instrumentos de intermediación entre la sociedad y el Estado que contribuyan a la estructuración política de la sociedad y a la racionalización del proceso electoral.
 
Por tanto en conclusión, los partidos políticos son precisamente “esos instrumentos de intermediación entre la sociedad y el Estado sin los cuales la democracia representativa no pudiera funcionar. Es por ello que todo Estado democrático es necesariamente un Estado de Partidos y que la existencia de los partidos es la consecuencia lógica de la existencia del Estado Constitucional.”[5]
 
Naturaleza jurídica del partido político
 
Al analizar la naturaleza jurídica de los partidos políticos aparecen confrontadas dos grandes posiciones doctrinales y jurisprudenciales: A) El partido político es un órgano del estado, o más concretamente un órgano constitucional, es decir, una especie del género; y, B) El partido político es una asociación de derecho privado que ejerce funciones públicas de relevancia constitucional.
 
En virtud del reconocimiento constitucional de los partidos y de su influencia en la formación de la voluntad política, hay quienes interpretan que los partidos son órganos del Estado[6], o que son órganos del pueblo.
 
En ese tenor, dentro de la doctrina constitucional dominicana se encuentran los que arguyen que a partir de su regulación constitucional “el constituyente ha querido dejar claramente establecido que los partidos políticos son instituciones de derecho público, con un fin supremo, que es el de ser canales idóneos de participación en el sistema democrático”[7]. En esa misma página, se encuentra una parte de la doctrina mexicana, que entiende que “al caracterizarlos nuestra Constitución como entidades de interés público, pasan a ser intermediarios entre el pueblo y el Estado, para tal efecto gozan de prerrogativas como: el financiamiento público y acceso a los medios de comunicación social, con el propósito de que puedan cumplir los fines que la constitución les exige.”[8]
 
Por otro lado, los partidos políticos tradicionalmente han sido reconocidos como órganos de derecho privado debido a que en su naturaleza se ha insertado como uno de sus elementos esenciales el derecho a la libre asociación. Como bien apunta García Guerrero:“la cualidad privada destaca si se considera su forma de operar en la sociedad, sobre todo, si se atiende a la formación de los partidos políticos que es libre y espontánea, dependiendo de la voluntad de los ciudadanos, esto es, se cimienta en el principio que rige el derecho privado: la autonomía de la voluntad” [9]. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para concluir que estamos frente a un organismo de una estricta naturaleza privada.
 
Por tal motivo, es que algunos defienden que “los partidos son asociaciones privadas con funciones constitucionales, pero que no los convierten en órganos del Estado. Son, por el contrario, asociaciones privadas que aglutinan y articulan los intereses y cosmovisiones de determinadas clases y grupos sociales.”[10]
 
Dentro de los que entienden que el partido político no es un órgano del Estado, se encuentra el Tribunal Constitucional español, quién se ha expresado en los siguientes términos: “[…] los actos de un partido político no son actos de un poder público […] Los partidos políticos son como expresamente declara el artículo 6, creaciones libres, producto como tales del ejercicio de la libertad de asociación que consagra el artículo 22. No son órganos del Estado […] la trascendencia política de sus funciones […] no altera su naturaleza”[11]. En efecto, aunque “los partidos desempeñan en las elecciones las funciones de un órgano constitucional en tanto en cuanto concretizan las diferentes alternativas electorales, […] no son parte del Estado, son independientes frente al Estado.”[12]
 
Como bien lo ha dicho Jorge Prats, “no se trata de simples asociaciones privadas pues la constitucionalización de los partidos es un indicador claro que las asociaciones partidarias están colocadas en un estatuto jurídico-constitucional diferente al de las primeras. Los partidos son mediadores entre el pueblo y el Estado, son la bisagra del Estado constitucional, el punto neurálgico de imbricación del poder del Estado jurídicamente sancionado con el poder de la sociedad democráticamente legitimado”[13]. Y es que, “en todo caso, aquellos que ven en los partidos un órgano estatal mediato, es decir, un órgano del pueblo como órgano estatal, no quieren incluirlo en el aparato estatal, sino en el pueblo. Los partidos son órganos auxiliares del pueblo y deben actuar en su favor incluso cuando participan a través del Parlamento en el aparato estatal.”[14]
 
Entiendo que García Guerrero, explica con meridiana claridad donde estriba el conflicto de la naturaleza jurídica de los partidos políticos al reflexionar que: “los partidos hunden sus raíces en la sociedad para poder recoger y sintetizar la pluralidad de voluntades populares, continúan con esta función en los principales órganos constitucionales y cuando manifiestan ante éstos la voluntad que han contribuido a formar, así como al realizar la síntesis final, convirtiendo la pluralidad de voluntades populares en voluntad estatal. Cuando operan en la sociedad se asemejan a asociaciones privadas, cuando se mueven en los órganos constitucionales parecen de dotarse de cualidad orgánica, de ahí su intrincada naturaleza jurídica y la facilidad de confundirla, según se ponga el acento en uno u otro momento de su función.”[15]
 
En ese orden de ideas, se encuentra una posición intermedia que a su vez puede subdividirse en una primera que se sitúa más cerca de la tesis del órgano del Estado: “Sujetos Auxiliares del Estado que ejercen funciones públicas, reconocidas constitucionalmente.”[16]
 
De ese modo, García Guerrero estima que “desde una teoría representativa propia del Estado de partidos, más que unidades de un órgano constitucional complejo formado por todos los partidos políticos existentes en un momento dado o al menos por los que gozan de representación parlamentaria, los partidos tienen una cierta cualidad orgánica, pero se sitúan en un ámbito, el de lo social-público, equidistante entre la sociedad y el Estado.”[17]
 
Así lo enseña la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Federal alemán, quién viene afirmando que aunque los partidos no son órganos constitucionales gozan sin embargo, de una cierta cualidad orgánica en cuanto que colaboran con los órganos constitucionales en la formación de la voluntad estatal[18].
 
La vertiente pública de los partidos políticos se manifiesta en diferentes aspectos. En primer lugar, la Constitución contiene su regulación esencial al igual que sucede con los órganos constitucionales, especie de los del Estado, como el Tribunal Constitucional, el Tribunal Superior Electoral, el Defensor del Pueblo, etc. Además, de que conforme se ha explicado en apartados anteriores, en una teoría representativa propia del Estado de partidos, como la posibilitada por nuestra Constitución, el Estado requiere, no sólo de forma esencial, sino imprescindible, la existencia y el funcionamiento de los partidos políticos.
 
Además de por otros motivos ya señalados, este carácter esencial viene reforzado porque los partidos permiten que surjan los restantes poderes del Estado y, fundamentalmente, hacen posible la efectiva residencia de la soberanía nacional en el pueblo – con una profundización democrática sustancialmente mayor que en la democracia liberal - , al sintetizar las diversas voluntades presentes en el mismo, permitiendo, posteriormente, su reducción a la unidad. Por eso para Giannini, “los partidos políticos, en todos los países, se han convertido, hoy día, en verdaderos y propios poderes públicos.”[19]
 
En tercer lugar, el fin perseguido por el partido es en interés del Estado y a esta realidad no obsta el que implique una determinada concepción ideológica del mismo, ni el que realicen actividades con otras finalidades, pues éstas son necesarias para la consecución de su fin último: la confluencia de las diferentes voluntades, en la voluntad unitaria del Estado. En efecto, “el partido, es verdad, es una asociación de individuos, pero, a diferencia de las otras asociaciones, tiene esta particular característica: tiende a determinar la política nacional, no ya a satisfacer los intereses particulares.”[20]
 
En adición, la mayor parte de su financiación es con cargo a los presupuestos generales del Estado y se fiscaliza, como en los demás órganos del Estado, su contabilidad, sin limitarse, como en las asociaciones privadas, a los fondos de naturaleza pública sino que abarca los ingresos de origen privado, estableciendo restricciones a la recepción de estos fondos que serían inadmisibles en una naturaleza privada.
 
No obstante lo anterior, existen elementos que no nos permiten concluir que los partidos políticos constituyen en sentido estricto, instituciones públicas. En ese tenor, hay dos características de los órganos del Estado que los partidos no reúnen plenamente: Cuando un partido político expresa su voluntad, ésta no es atribuible en todo momento al Estado, pese a que esto es una cualidad propia de sus órganos. De esa manera, los partidos no expresan la voluntad estatal, precisamente, porque su función es una continua síntesis para posibilitar su manifestación.
 
Y por último, la formación de un partido político es libre y espontánea, dependiendo de la voluntad de los ciudadanos. Esta es la característica que diferencia básicamente a los partidos de los órganos del Estado. La voluntariedad en su formación es un requisito imprescindible impuesto por el principio democrático.
 
Nuestro Tribunal Constitucional, ha reconocido dicha doble vertiente – pública y privada – de los partidos políticos. Cuando ha dicho que “de la lectura del artículo 216 de la Constitución “se  aprecia  que  el constituyente ha querido dejar claramente establecido que los partidos políticos son instituciones públicas”[21],  pero reconociendo luego que los mismos son “de  naturaleza  no estatal con base asociativa”[22], confirmando precisamente, los puntos que acabamos de discutir respecto de su naturaleza.
 
Conforme se puede apreciar, no es cierto (como se ha pretendido afirmar) que el Tribunal Constitucional se haya inscrito dentro de la corriente que considera a los partidos políticos como entidades de un carácter público íntegro, sino que, como es el consenso doctrinario y jurisprudencial internacional, nuestro máximo intérprete constitucional inscribe a los mismos dentro de una naturaleza especialísima que mantiene una esfera tanto pública como privada, es decir, que se puede concluir que los partidos políticos, tal como lo ha dicho un sector del Tribunal Constitucional español: “se sitúan en la zona gris entre lo público y lo privado, distinción esta última que no puede formularse en nuestros días de forma tajante”.[23]
 
Reconocer esa naturaleza tanto pública como privada de los partidos políticos es sumamente importante, ya que esto sirve para definir los límites constitucionales al control de las actuaciones internas de los partidos políticos por parte de los poderes ejecutivo, judicial y legislativo. En ese sentido, en tanto no son meramente organizaciones de derecho privado, se permite cierta injerencia dentro de sus actuaciones internas, pero, como tampoco pueden considerarse como entidades estrictamente de derecho público, dicha injerencia no es una carte blanche para controlar sus actuaciones, ya que la misma se encuentra limitada por los derechos que le asisten por su naturaleza privada, que evidentemente, se mantiene.


[1]Lowenstein, Karl. Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1976, p.423.

[2]BvergGE 1,223.

[3]Leibholz, Gerhard. “Representación e identidad”. En Kan Lenk y Franz Neumann (eds.). Teoría y Sociología críticas de los partidos políticos, Anagrama, Barcelona, 1989,p. 205.

[4]Patiño Camarena, Javier. Nuevo Derecho Electoral Mexicano. IIJ-UNAM, 2006, p.385.

[5]JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional, Tomo II, 3era Edición, IusNovum, Santo Domingo, 2012, p.474.

[6]Leibholz, Ob. Cit.

[7]V.V.A.A., RAMÍREZ MORILLO, Belarminio. Constitución comentada, FINJUS, Santo Domingo, 2011, p.416.

[8]Santacruz Favela, Julio César. “Partidos Políticos. Marco Teórico. Derechos y obligaciones en la legislación electoral federal”. UNAM, www.jurídicas.unam.mx, p.135.

[9] García Guerrero, Escritos sobre partidos políticos, Ob. Cit., p.169.

[10]González-Trevijano, Pedro y Arnaldo Alcubilla, Enrique. (Directores)Comentarios a la Constitución de la República Dominicana, Tomo II, La Ley, Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2012, p.1123.

[11]STC 10/1983 de 21 de febrero.

[12]González-Trevijanoy Arnaldo Alcubilla, Ob. Cit., p.1125.

[13]Jorge Prats, Ob. Cit., p.480.

[14]Stein, Ekkhard. Derecho Político, Aguilar, Madrid, 1973, p.158.

[15] García Guerrero, Escritos sobre partidos políticos, Ob. Cit., p.169.

[16]Solozábal Echavarría, Juan José. “Sobre la constitucionalización de los partidos políticos en el Derecho Constitucional y en el ordenamiento español”, en Revista de Estudios Políticos, número 45, 1985, pp.160-161.

[17]García Guerrero, Democracia Representativa de Partidos y Grupos Parlamentarios, Ob. Cit., p.167.

[18]BVerfGE 4, 27, (31).

[19]Giannini, Massirno Severo. El poder público (Estados y Administraciones públicas), prólogo y traducción, Ortega, Luis, Civitas, Madrid, 1991, p.29.

[20]Zampetti, Per Luigi, Dallo Stato LiberalealloStatodeiPartiti, La rappresentanza política, Milán, 1965, p.126.

[21] (Sentencia  TC/0192/15 §10.k)

[22] (Sentencia TC/0531/15)

[23] Voto particular de la STC 10/1983

En estos días, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la República Dominicana (Pro-Competencia), ha escenificado lo que se puede considerar como un caso de “libro de texto” en materia de conflictos de intereses en compras públicas, que amerita una detenida ponderación que enriquezca el análisis y el estudio de los conflictos de intereses en las contrataciones públicas. Antes de continuar, es importante anotar, que este artículo no se adentra en juicios de valor en torno a elementos personales de las partes envueltas en el caso, sino en determinar si objetivamente, ha existido o no, un conflicto de interés en este caso, tomando en cuenta la legislación de la República Dominicana en la materia, y las mejores prácticas internacionales en el sector.
 
1. Los hechos.
 
En diciembre de 2016, se inició la convocatoria para que oferentes presenten su propuesta en el marco de un proceso de comparación de precios para la contratación de servicios de rediseño de la identidad institucional de Pro-Competencia. La comparación de precios es uno de los procesos de adquisición de bienes y servicios que prevé la Ley 340-60 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones del 18 de agosto de 2006 (Ley de compras).
 
La ley explica que este mecanismo “sólo aplica para la compra de bienes comunes con especificaciones estándares, adquisición de servicios y obras menores”, que se lleva a cabo mediante un proceso simplificado. En resumen, en una comparación de precios se elige al oferente con mejor precio, dentro de aquellos participantes que se determine cumplen con los estándares exigidos por la entidad contratante.[1] Por ende, conforme la Ley de compras, este tipo de procedimientos de compras públicas solamente tienen cabida en aquellos bienes y servicios con características estándar de poca complejidad.  
 
En dicha comparación de precios, resultó adjudicataria una empresa, que investigaciones periodísticas han encontrado indicios de que se encuentra vinculada a la Presidenta del Consejo Directivo de Pro-Competencia.
 
2. El Vínculo.
 
La empresa que resultó adjudicataria presenta un vínculo directo con un allegado de la Presidenta del Consejo Directivo con quién se puede decir, en los términos de la ley de compras –como se verá más adelante – que mantiene una “relación de convivencia afectiva” (su novio, públicamente).
 
En ese sentido, los elementos que conforman el vínculo son los siguientes:

1. El certificado de registro de nombre comercial de la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial (ONAPI) de la empresa adjudicataria se encuentra a nombre del allegado.
2. El capital de la empresa adjudicataria se encuentra conformado por dos (02) socios, uno de los cuales es una empresa que detenta el 99% de las cuotas sociales representada por una persona física. La persona física es el esposo de la hermana (cuñado) del allegado.
3. La sociedad comercial es una empresa “off-shore” constituida bajo las leyes de Panamá, cuyos socios son anónimos.
4. El certificado de registro de nombre comercial de ONAPI de la empresa “off-shore” que detenta el 99% del capital de la empresa adjudicataria se encuentra a nombre de una hermana del allegado.

 
3. La defensa de Pro-Competencia.
 
En un comunicado oficial hecho a la prensa y en un fragmento de video de una entrevista liberado a los medios, los representantes de Pro-Competencia resumen su interpretación de que no existe conflicto de interés en dos elementos esenciales:

1. Que la Presidenta del Consejo Directivo de Pro-Competencia “se inhibió formalmente de participar en cualquier asunto relacionado a la selección del oferente que se encargaría del rediseño de la identidad institucional”. Y que en consecuencia esta “directa o indirectamente, no tuvo participación alguna en el proceso”.
2. Que no existe tal vínculo entre la empresa adjudicataria y la Presidenta del Consejo Directivo, porque la titularidad de un nombre comercial no es prueba de participación en la empresa.

 
Ante todo lo anterior, quedan por responder varias interrogantes. ¿Es el vínculo existente entre la empresa adjudicataria y presidenta del Consejo Directivo de Pro-Competencia suficiente como para crear un conflicto de interés? De ser así, ¿queda subsanado el conflicto con la supuesta “inhibición” de la Presidenta del Consejo del procedimiento de comparación de precios? Para responder dichas preguntas, es importante primero estudiar brevemente la regulación en materia de conflictos de intereses en compras públicas.
 
4. El conflicto de interés.
 
Para poder participar en un procedimiento de contratación pública, debe cumplirse de manera esencial con dos elementos; i) habilitación para poder participar en la entidad contratante, y ii) cumplir con los requisitos exigidos en los términos de referencia. En ese sentido, la entidad contratante debe hacer una doble evaluación, no solamente respecto de los aspectos técnicos requeridos, sino también de la calidad de la empresa o persona oferente.
 
En ese sentido, el artículo 14 de la Ley de compras establece expresamente que “[n]o podrán ser oferentes ni contratar con el Estado las siguientes personas:
(...)
5) Los parientes por consanguinidad hasta el tercer grado o por afinidad hasta el segundo grado, inclusive, de los funcionarios relacionados con la contratación cubiertos por la prohibición, así como los cónyuges, las parejas en unión libre, las personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o con las que hayan procreado hijos, y descendientes de estas personas;
(...)
PARRAFO II: Para las personas incluidas en los Numerales 5 y 6 relacionadas con el personal referido en el Numeral 3, la prohibición será de aplicación en el ámbito de la institución en que estos últimos prestan servicios.” (Subrayados nuestros)
 
Conforme se puede apreciar, la ley es clara en cuanto a la prohibición de que “personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva” - descripción dentro de la cual evidentemente se enmarcan las relaciones de “noviazgo” – puedan participar en procesos de contrataciones públicas de sus allegados. Y agrega además, que la prohibición será de aplicación “en el ámbito de la institución en que estos últimos prestan servicios”. Se puede colegir, que la ley no reserva esta prohibición exclusivamente para quiénes conducen o manejan el proceso de contratación pública, sino para todos los integrantes de la institución, y por ende, esto incluye a los miembros del Consejo Directivo. Lo cual nos lleva a concluir, que el hecho de que haya existido una “inhibición”, no cambia nada, y existe por tanto un conflicto de interés.
 
Y es que este tipo de previsiones existen para evitar que oferentes en un proceso de contratación pública tengan acceso a información privilegiada (que bien puede manejar cualquier funcionario de la entidad, no necesariamente el comité de compras) del proceso o reciban un trato preferencial, y de ese modo garantizar el cumplimiento de uno de los principios esenciales en todo sistema de compras y contrataciones públicas; el de libre competencia, el cual se encuentra contemplado en el artículo 3 numeral 2) de la Ley de compras, que estipula que “[e]n los procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes.”
 
Por esa misma razón, es que el artículo 14 numeral 7) de la Ley de compras prohíbe que puedan participar en los procesos de compras públicas “[l]as personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o los diseños respectivos, salvo en el caso de los contratos de supervisión”, precisamente, para evitar participantes con información privilegiada.
 
Pero suponiendo aun que realmente el “vínculo” no sea suficiente, y se acepte la tesis de que realmente el allegado no tiene intereses en esa compañía adjudicataria, entendemos que todavía el caso presentaría un conflicto de interés aparente que va en contra del principio de libre competencia que debe regir en toda contratación pública.
 
Un conflicto de interés puede definirse en sentido general como la situación donde una persona se encuentra dividida entre deberes o lealtades. Es decir, una persona que se encuentra tratando de servir a dos o más personas o instituciones cuyos intereses entran en conflicto. Sin embargo, como ocurre en el caso que nos ocupa, muchas veces este conflicto no puede ser probado de manera palpable, y lo que existe es una “apariencia” de conflicto de interés.
 
Por tratarse del dinero público y las implicaciones que esto conlleva, en materia de compras públicas las mejores prácticas indican que deben evitarse no solamente los conflictos de interés, sino inclusive la percepción o apariencia de conflicto entre los deberes públicos de los funcionarios, y sus intereses privados o de sus relacionados. Y es que la apariencia de conflictos de interés no afecta solamente a la responsabilidad personal de los funcionarios públicos, sino la reputación y el buen funcionamiento de todo el sistema.
 
Los conflictos de interés “aparentes”, existen en situaciones o en relaciones donde pueda razonablemente presumirse que las partes se encuentran en un conflicto de interés. En ese tenor, en el caso que nos ocupa, aun y pueda decirse que el vínculo entre el allegado a la Presidenta del Consejo Directivo y la empresa adjudicataria es indirecto, o no suficiente, sin duda existe un conflicto de interés aparente, que debió llevar a que el Comité de Compras no permitiese a dicha empresa contratar, o que al menos, al momento de conocerse sobre el vínculo, que el Comité de Compras cancelase el proceso de comparación de precios, y lo celebre nuevamente.
 
Actualmente el caso ha sido tramitado por el Comité de Compras y Contrataciones de Pro-Competencia a la Dirección General de Contrataciones Públicas “a los fines de evaluación y examen de su conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes que rigen el sistema de compras y contrataciones del Estado”, por lo que quedará a cargo del regulador del sector el dictaminar si en este caso, existe o no un conflicto de interés, y actuar en consecuencia.
 


[1] Este procedimiento se conoce en la regulación norteamericana como, “lowest price, technically acceptable” (LPTA) (menor precio dentro de lo técnicamente aceptable). Ver Federal Acquisition Regulation FAR Capítulo 15.

A la luz de la investigación iniciada por la Procuraduría General de la República Dominicana a finales de diciembre 2016, para determinar el destino de cerca de 92 millones de dólares que la compañía ODEBRECHT admitió ante autoridades estadounidenses haber pagado como sobornos en República Dominicana a cambio de conseguir contratos con el estado, la Procuraduría dominicana ha solicitado formalmente a la Dirección General de Compras y Contrataciones Públicas (DGCP) inhabilitar a la compañía brasileña ODEBRECHT para que no pueda asumir nuevos contratos con el Estado mientras dure la investigación sobre supuestos sobornos millonarios a funcionarios locales.[1]
 
Sin embargo, en virtud de lo anterior, cabe preguntarse, en virtud de la regulación aplicable: ¿puede ODEBRECHT ser inhabilitada para contratar con el Estado dominicano? Y de ser el caso, ¿bastaría una simple solicitud de la Procuraduría a la DGCP?
 
La inhabilitación es un medio legal a disposición del Estado que garantiza que los organismos públicos que administran y manejan los fondos estatales solamente hagan negocios con contratistas que sean capaces de cumplir con sus obligaciones legales y contractuales. Por tanto, no se trata meramente de un “castigo” a empresas que falten a la ley, sino de garantizar a fin de cuentas que las empresas “habilitadas” puedan responder adecuadamente con los lineamientos exigidos por la regulación del sector.

La Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones del 18 de agosto de 2006 establece en su artículo 66 que “podrá inhabilitarse una persona natural o jurídica, por un período de uno a cinco años o permanentemente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que estipule la ley pertinente, según la gravedad de la falta, por:1) Ofrecer dadivas, comisiones o regalías a funcionarios de las entidades publicas, directamente o por interpuesta persona en relación con actos atinentes al procedimiento de licitación o cuando utilicen personal de la institución para elaborar sus propuestas (...); (Subrayado nuestro)

Del mismo modo, emulando prácticamente el mismo texto, el Reglamento de aplicación de la Ley 340-06 Decreto No. 543-12 del 06 de septiembre de 2012, establece en su artículo 29 que “la Dirección General de Contrataciones Públicas inhabilitará en forma permanente a los Proveedores inscritos en el Registro de Proveedores del Estado, por la comisión de las acciones siguientes:

4) Ofrecer dádivas, comisiones o regalías a funcionarios de las entidades públicas, directamente o por interpuesta persona en relación con actos atinentes al procedimiento de licitación o cuando utilicen personal de la institución para elaborar sus propuestas. (...)

7) Obtener información privilegiada de manera ilegal que le coloque en una situación de ventaja, respecto de otros competidores.”

De lo anterior se puede colegir claramente que, de constatarse que en efecto ODEBRECHT ofreció o llegó a pagar alguna dádiva o comisión a algún funcionario a cambio de ventajas, o de información privilegiada, evidentemente que la misma sería pasible de ser inhabilitada de forma permanente de poder contratar con el Estado, en adición a las consecuencias civiles y penales que puedan derivarse.

Sin embargo, el asunto no es tan sencillo como decir que “admitió” en otra jurisdicción haber sobornado y que por tanto se “solicita” su inhabilitación a la DGCP. Para ello, deben respetarse las reglas de procedimiento establecidas en la regulación de compras públicas y las reglas del debido proceso que debe aplicarse en todo procedimiento administrativo sancionatorio.

En ese tenor, el artículo 26 del Reglamento de Aplicación de la Ley 340-06 establece que “todas las Entidades Contratantes sujetas al ámbito de aplicación de la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, interpondrán ante la Dirección General de Contrataciones Públicas, la solicitud de inhabilitación  en contra del o los proveedores que incurran en alguna de las acciones señaladas en el Párrafo III del Artículo No. 66 de la Ley de Compras y Contrataciones Públicas."          
En adición, se requiere que la solicitud de inhabilitación sea realizada por escrito, debiendo ser instrumentada con todos los documentos que avalen el incumplimiento del proveedor o contratista, junto con una exposición cronológica de todos los hechos que motivan la solicitud de inhabilitación, indicando detalladamente los antecedentes del caso. Del mismo modo, se requiere que la denuncia sea comunicada al proveedor para que este presente en los plazos establecidos su defensa.

Así las cosas, es evidente que la “solicitud” realizada por el Procurador se queda corta por varias razones. En primer lugar, no contiene una relación de hechos que indique en cuales contratos, bajo qué circunstancias y a cambio de qué fueron supuestamente pagados dichos sobornos por ODEBRECHT.

Por otro lado, y relacionado con el primer punto, no especifica cual o cuáles entidades públicas estuvieron involucradas en los sobornos de referencia, lo cual produce que la “solicitud” esté incompleta, ya que, aunque el artículo 133 establece que “todo ciudadano y ciudadana podrá denunciar una violación a la presente ley” lo cual produce que el Procurador pueda en efecto hacer la solicitud a la DGCP, el artículo 134 dispone que “el Órgano Rector, deberá notificar la interposición de la denuncia conjuntamente con la decisión del inicio del procedimiento de investigación a la Entidad Contratante y al denunciante”, por lo que, necesariamente debe incluirse a la entidad Contratante en donde fueron supuestamente facilitados los sobornos para que la DGCP pueda tener la información de primera mano que permita constatar si en algún proceso de licitación pública fue favorecida injustamente ODEBRECHT a cambio de las regalías pagadas.

De modo que, tomando en cuenta lo que acabamos de explicar, la solicitud realizada por el Procurador no tiene manera de prosperar o de producir una investigación por parte de la DGCP que sea fructífera, y si lo hace, es decir, si en efecto la DGCP inhabilita a ODEBRECHT a partir de ella, estaría violentando las reglas del debido proceso sancionador, e impediría que se pueda realizar una investigación de peso que arroje luz en torno al historial comercial del país en sus contratos con el Estado dominicano que impida que este tipo de escándalos puedan ocurrir en el futuro.


[1] http://www.sfgate.com/espanol/news/article/Procuradur-a-dominicana-pide-inhabilitar-a-10853592.php

Como explicábamos en nuestro primer artículo sobre este tema, uno de los más graves problemas que refleja el escándalo de la Oficina de Ingenieros Supervisores de Obras del Estado (OISOE) es que en la República Dominicana las compras y contrataciones públicas se hacen sin cumplir la planificación establecida en el plan anual de compras públicas (la planificación de compras que debe realizar toda entidad pública) requerida por la regulación del sector contenida principalmente en la Ley No. 340-06 y sus modificaciones.
 
Como consecuencia de lo anterior, al momento de otorgar una obra o adjudicar una licitación, no se tiene el dinero para pagarle a los contratistas. Aun cuando se supone que las entidades públicas deben preparar certificaciones de existencia de fondos (documento que valida que la entidad tiene fondos para pagar) al momento de realizar su planificación anual de compras públicas.
 
El desenlace principal es que se generan escenarios que los oportunistas aprovechan para beneficiarse, y que llevan a la quiebra a los empresarios que no acepten someterse a la extorsión, y que no puedan soportar el peso económico de construir o suplir bienes con sus propios recursos. En ese sentido, aunque en la apariencia exista una competencia “libre y abierta” como exigen las mejores prácticas internacionales, la realidad es que el sistema fomenta la formación de oligopolios, donde los únicos que licitan en ciertos sectores son grupos económicos que pueden financiar sus operaciones durante el tiempo que el gobierno se toma para pagar.
 
Este, podría decirse, es uno de los motivos esenciales que llevaron al Arquitecto David Rodríguez a la desesperación el pasado 25 de septiembre de 2015, y que funcionó como caldo de cultivo para la formación del andamiaje corrupto en la OISOE que lo llevó a la muerte. Lo lamentable del caso es, que esta no es una situación exclusiva de dicho organismo, sino que es un problema que aqueja a gran parte de las entidades estatales que dirigen licitaciones públicas.
 
Como se puede apreciar, el problema no yace en la legislación ya que la misma prevé los mecanismos necesarios para que los pagos sean hechos en tiempo oportuno, sino en la falta de una supervisión eficiente que garantice el cumplimiento de la ley creando un mecanismo de consecuencias severas  a su incumplimiento y que sirva como desincentivo a todos los actores del sistema el defraudar el Estado.
 
Todo lo anterior ha dado nacimiento desde hace un tiempo a un nuevo mercado negro. La “venta” de deudas estatales. Héroes de la administración pública que a través del tráfico de influencias cobran comisiones a quienes han hecho su trabajo para lograr que el gobierno haga el suyo.
 
Las consecuencias al final las pagan: (i) el público, para quien están destinadas las compras y contrataciones públicas, que terminan pagando productos sobrevaluados y de baja calidad; y (ii) los pequeños y medianos empresarios, quienes a pesar de las “ayudas” que reciben por medio de préstamos del gobierno, no son suficientes para financiar ser actores en un sistema de compras públicas con un buen diseño legal, pero con una supervisión de su ejecución prácticamente inexistente.
 
En resumen, el sistema de compras y contrataciones públicas necesita de un organismo con suficiente poder de regulación y fiscalización, que garantice el cumplimiento de la legislación del sector y que cree un sistema de consecuencias penales donde salga mucho pero mucho más caro incumplir la ley, de manera que funcione como un incentivo económico a la legalidad. Tuvo que ocurrir una crisis de proporciones catastróficas para admitir que el sector financiero lo necesitaba, ¿tendremos que esperar lo mismo en el sector de compras públicas?

Un Estado regido por un sistema económico de "libre mercado regulado" como la República Dominicana, no puede permitir que existan sectores de su economía que obstaculicen la entrada a una determinada compañía, por la simple razón de que la misma podría representar su salida del negocio. De eso precisamente se trata el libre mercado, de una competencia completa y abierta.
 
Por lo anterior, es legal y económicamente inaceptable – aunque no se puede decir que inesperada – la posición de los tradicionales sindicatos del transporte y del Consejo de Administración y Regulación de Taxis (En lo adelante “CART”) frente a la entrada de UBER al mercado de transporte dominicano.
 
En ese sentido, Antonio Marte, presidente de la Confederación Nacional de Organizaciones del Transporte (CONATRA), expresó que “UBER que vaya cerrando y yéndose de aquí porque no la vamos a permitir en este país, porque no es verdad que va venir a desplazar a más de 28,000 taxis”.[1]
 
Evidentemente, aunque es entendible la reticencia de los dirigentes de los mercados tradicionales de transporte, este tipo de posiciones desde un punto de vista legal, económico y político, no pueden ser respaldadas. En efecto, si así fuese, las estufas debieron haber sido prohibidas, para evitar la salida del mercado de los carboneros, y así sucesivamente con los diferentes oficios y actividades que por el cambio de los tiempos, y por la innovación de los mercados, han tenido que desaparecer. Sin embargo, eso no significa la desaparición de quienes ofertan dichos servicios, sino más bien el empuje a que estos se reinventen y se ajusten a los nuevos estándares, para poder competir.

Por otro lado, en una rueda de prensa reciente, el CART advirtió que la compañía de transporte UBER, de los Estados Unidos, “no cuenta con permisos o licencias para operar en la República Dominicana en el sistema de taxis.” El doctor Desiderio Ruiz, presidente del CART, informó a nombre de la entidad, que esa empresa se encuentra en una situación “irregular” en el país.

En efecto, UBER no está registrada como una empresa manejadora de taxis, y por tanto no se ha sujetado a los requisitos y licencias exigidos por la Ley 76-00 de 19 de septiembre de 2000, que crea el Consejo de Administración y Regulación de Taxis. Sin embargo, antes de proceder con dicho razonamiento debemos hacernos una pregunta fundamental ¿Es UBER un servicio de taxi a la luz de la Ley 76-00?
 
Desde un punto de vista del tipo de usuario, y del tipo de mercado, Nicole Rizik explica de manera clara que no se trata de la misma actividad económica: “Algunas luces parecerían apuntar a que la similitud de los servicios es casi idéntica y que deberían pertenecer a un mismo mercado: es una compañía, que sirve de intermediaria entre el consumidor y el chofer, y tiene como objetivo llevar a los usuarios hacia una localidad específica, por un precio determinado y una comisión. Sin embargo, la plataforma digital es lo que hace interesante esta determinación y lo que ha obligado a las diferentes autoridades a limitar mercados más específicos. Si analizamos el público consumidor de Uber, no necesariamente es el mismo de los taxis convencionales o del transporte público. Si no tienes un Smartphone no puedes solicitar un Uber y esto lo restringe a una clase social con acceso a este tipo de tecnología. Por igual, si tu celular no tiene data o acceso a internet, tampoco podrías tener acceso a esta plataforma, sin embargo, desde un teléfono público puedes llamar un taxi sin inconvenientes. Por estas y muchas otras razones los economistas tendrían que analizar si el cambio entre consumidores de un servicio u otro es significativo, para poder determinar si pertenecen a un mismo mercado o no.”[2]
 
Para UBER, no se trata de un servicio de taxis, sino que se consideran más bien facilitadores mediante una plataforma tecnológica de la figura del “chofer privado”, presentándose realmente como “una opción no para personas que utilizan taxis sino para personas que se trasladan en su vehículo particular.”[3] En efecto, UBER no es una empresa de transporte, sino una “empresa de tecnología que facilita, por medio de su aplicación, que conductores privados encuentren personas que necesitan viajes seguros y confiables.”[4]
 
Desde el punto de vista legal, la Ley 76-00 no establece en qué consiste la actividad de un “taxi”, ni tampoco define qué tipo de “servicios de taxi” se encuentran dentro del objeto de su regulación. De tal forma que, bajo el marco legal actual, UBER tiene las puertas regulatorias abiertas para operar en la República Dominicana, hasta que el legislador, o en su defecto, nuestros tribunales, estatuyan lo contrario.

Finalmente, algo que no puede dejarse de lado, tomando en cuenta los niveles de inseguridad de nuestro país, es el potencial riesgo de comisión de actos vandálicos que genera la incursión de empresas no reguladas, como lo sería UBER. Ante la inclusión de este nuevo sistema de transporte privado en el país, se hace necesario que el legislador se ponga al día y regule dicha actividad económica.

De esa manera, se mitigan los posibles efectos negativos que pudieran surgir, y se equilibra la balanza con los demás mercados de transporte que sí son regulados. Del mismo modo, dicha regulación debe definir un sistema de responsabilidades ya que, si no se trata de una empresa manejadora de taxis, sino más bien de una plataforma tecnológica que une “choferes privados” con usuarios, es en el interés del usuario conocer sobre quién recaen las diferentes responsabilidades por hechos que puedan ocurrir. Para que las operaciones de UBER, así como de cualquier otra compañía que se quiera dedicar a ese tipo de servicios, puedan fluir en armonía y se garantice la protección de los derechos de los usuarios.


[1] Ver más en http://www.diariolibre.com/noticias/antonio-marte-dice-que-uber-tiene-que-ajustarse-a-la-ley-HD1720108

[2] RIZIK, Nicole. “Noc, Noc (Uber en la República Dominicana)." Ver más en http://acento.com.do/2015/opinion/8293555-noc-noc-uber-en-la-republica-dominicana/

[3] Ver más en http://www.diariolibre.com/economia/empresas/uber-no-somos-taxis-y-estamos-abiertos-a-una-regulacion-que-beneficie-al-ciudadano-NA1705168

[4] Ver más en http://www.cdn.com.do/noticias/2015/11/03/conadeco-rechaza-sistema-de-taxis-uber/
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