Uno de los fundamentos de la regulación de las compras públicas es sencillo: al tratarse de compras que se realizan con el dinero público, lo que en otras palabras podría denominarse como el dinero “de todos”, entonces en principio “todos” deberíamos tener acceso a ofertar nuestros bienes y servicios al Estado.[1] Evidentemente, ese “todos”, se ve limitado a todos aquellos que cumplan con los requisitos habilitantes para suplir lo necesitado. Se erige así uno de los principios esenciales de la regulación de las compras públicas: la igualdad de tratamiento y la libre competencia, el cual es el corolario principal de la exigencia de que las compras públicas deben hacerse a través de procedimientos abiertos.
Precisamente, la Ley 340-06 del 18 de agosto de 2006 modificada por la Ley No. 449-06 del 6 de diciembre de 2006 (en adelante “Ley 340-06”), establece como uno de sus principios rectores el de “igualdad y libre competencia” (artículo 3.2), mediante el cual se exige que “en los procedimientos se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes.” En la evolución de la regulación de las compras públicas, se ha pasado por varias fases. Al igual que en otras áreas como es el ejemplo del sector financiero, una de esas primeras etapas es propugnar por poca regulación. Inicialmente, se hablaba de que el Estado debe ser tan eficiente como una empresa privada al momento de comprar o contratar. Sin embargo, la experiencia fue dictando que la Administración pública no persigue los mismos fines que las empresas, y que al tratarse además de dinero público, este debía seguir ciertos procesos que garanticen el cumplimiento de dichos fines. Dichos fines, son los que justifican los controles en los procesos de compras públicas, los cuales no pueden verse como obstáculos puramente formales o dilatorios. En efecto, inclusive dentro del sector privado, especialmente en aquellas empresas de oferta pública, las reglas de gobierno corporativo exigen que las compras sean realizadas mediante procedimientos de licitación y con estrictas reglas de control interno, que aunque hacen de las compras más lentas, garantizan que no se defrauden los intereses de los accionistas. Por eso, al momento de definir el principio de eficiencia, el cual en materia de compras públicas adquiere un matiz muy diferente a otros procesos administrativos, la Ley 340-06 habla de que “se procurará seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración” (artículo 3.1). Las compras directas, es decir, las compras sin necesidad de realización de uno de los procedimientos de selección de contratistas previstos en el artículo 16 de la Ley 340-06 son por su naturaleza propia contrarias al principio de igualdad de tratamiento y libre competencia. Por esa razón fueron eliminadas de nuestro ordenamiento legal. En efecto, la Ley 340-06 promulgada el 18 de agosto de 2006 contemplaba en su artículo 16.4 como uno de los procesos de compras públicas la “Compra o contratación directa”, definiéndolo como “el procedimiento de contratación mediante el cual la entidad contratante, atendiendo a las razones enumeradas en el Artículo 4 y a los límites establecidos en el Artículo 15, podrá adquirir o adjudicar directamente con cualesquiera de las personas físicas o jurídicas inscritas en los respectivos registros contemplados en esta ley.” Sin embargo, como parte de los requisitos del DR-CAFTA el cual en su Capítulo 9 que trata sobre Contrataciones Públicas, específicamente en su artículo 9.9 exige que “sujeto a lo establecido en el párrafo 2, una entidad contratante adjudicará los contratos mediante procedimientos de licitación abiertos”, la Ley No. 449-06 del 6 de diciembre de 2006 eliminó el artículo 16.4 de la Ley No. 340-06 que contemplaba como uno de los procesos de compras públicas el de compra directa, a la vez que eliminó toda mención de compras directas en la Ley. El escándalo de corrupción destapado recientemente en la Oficina Metropolitana de Servicios de Autobuses (OMSA) ha puesto en la comunidad jurídica el debate sobre las compras directas. En efecto, como parte de la justificación de la mayoría de las “irregularidades” en las contrataciones públicas de dicha entidad, se utilizó a la Resolución No. 15/08 de fecha 4 de noviembre de 2008 emitida por la Dirección General de Contrataciones Públicas, que permitía la celebración de procesos de compras directas en los casos de compra de combustible o vales de combustibles, la compra de pasajes aéreos, y las reparaciones de vehículos de motor. El pasado 23 de mayo de 2018, mediante la Resolución PNP-02-2018 la Dirección General de Contrataciones Públicas ante las justificadas críticas recibidas por la referida Resolución, decidió derogar la Resolución No.15/08, aunque lamentablemente, no por las razones que ameritaban. La acertada decisión de la DGCP de derogar la Resolución No. 15/08 ha sido recientemente criticada, bajo el argumento de que dicha Resolución “es una manifestación real de eficiencia administrativa y de buena administración. Y es que es un ejercicio de despliegue lógico, austero y eficiente disponer compras directas en estos casos” (Polanco Reyes, Priscilla Camila “Compras directas, eficiencia administrativa y Buena administración” Publicado en www.acento.com.do el 31 de mayo de 2018.)[2] Sin embargo, dicha Resolución desde su concepción se llevaba de encuentro el principio de igualdad de tratamiento y libre competencia y no tenía ningún soporte legal, en tanto contravenía directamente el mandato de la Ley 340-06 que exige que todo proceso de contratación pública que supere el umbral establecido, debe seguir los procesos de selección de contratistas contemplados en su artículo 16, además de contravenir el deseo de la Ley 449-06 y del DR-CAFTA que expresamente eliminó la figura de las compras directas. Y es que el hecho de que – como pretendía justificar la Resolución 15/08 - ciertos productos “sean provistos por todos los posibles oferentes a un mismo precio” en modo alguno justifica que se pueda realizar una “compra directa”. En efecto, el hecho de que no haya contestación en cuanto al precio y los aspectos técnicos del producto (como el caso por ejemplo del combustible), no elimina la necesidad de igualdad de tratamiento y libre competencia entre “todos” los posibles oferentes de dicho bien, columna vertebral del sistema normativo de las compras públicas. En la regulación de las contrataciones públicas convergen una serie de principios que compiten entre sí.[3] La doctrina norteamericana por eso ha preferido llamarles “objetivos” o “desiderata”[4], ya que realmente no se puede lograr completamente uno sin sacrificar el otro. En efecto, un sistema de compras públicas muy riguroso será eficaz en la lucha contra la corrupción pero corre el riesgo de ser ineficiente, y del mismo modo, si busca ser muy eficiente y expedito, abre la brecha para la corrupción y la arbitrariedad. Por eso, es que debe buscarse el equilibrio entre todos los principios, de manera que tengamos una regulación de las compras públicas que sirva a cumplir con los objetivos de nuestro sistema, siempre desde la perspectiva de su realidad socio-política. Luis Ernesto Peña Jiménez 06 de Junio de 2018 [1] Precisamente por ese fundamento, es que cuando se realizan obras financiadas por organismos internacionales, se siguen las reglas de dichos organismos para la selección de contratistas. [2] Ver en https://acento.com.do/2018/opinion/8570877-compras-directas-eficacia-administrativa-buena-administracion/ [3] Ver Peña Jiménez, Luis Ernesto “Objetivos principales de todo sistema de compras y contrataciones públicas” https://luisep.weebly.com/blog/-objetivos-principales-de-todo-sistema-de-compras-y-contrataciones-publicas [4] Ver Schooner, Steven L. “Desiderata: Objectives for a System of Government Contract Law”, 11 Public Procurement Law Review 103, 2002.
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12/31/2022 04:22:19 am
Lovely blog thanks for taking the time to share this.
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